保证人能否成为合同诈骗犯罪的被害人
——兼论合同诈骗罪非法占有目的之认定
刘 斌 金 华
内容提要 在主债务人合同诈骗犯罪、不履行债务的情况下，主债权人和担保人是当然的共同被害人；当主债权人通过担保人承担责任实现自己的债权时，担保人就成为合同诈骗犯罪的实际被害人。主从合同是一个密不可分的有机整体，互为合同对方当事人，而其中任何一方实施了欺诈行为，另一方就是诈骗行为的被害人。由于非法占有之目的藏于行为人之内心，判断其有无非法占有之目的，应根据一定的客观事实进行法律推定。
关键词 合同 诈骗 保证 非法占有 法律推定
案情简介
2012年2月20日，勇创公司与泰华公司签订了一份《互保协议书》。协议书约定：双方互对其所属公司和控股公司在银行或其他金融机构流动资金3000万元贷款提供担保，期限3年，被担保公司应提供反担保。2012年3月20日，泰华公司控股公司向泉公司与国新公司签订了一份《回租买卖合同》与《回租租赁合同》。合同约定：国新公司以3000万元的价格购买向泉公司现有设备，再租赁向泉公司使用，设备的转让款用于向泉公司补充流动资金；租期三年，每季支付租金一次，合计租金34442845.86元；租期届满、合同履行完毕后，设备再转让向泉公司所有。与此同时，勇创公司与国新公司签订了一份《保证合同》，由勇创公司为《回租租赁合同》的主债务人向泉公司的主债务提供保证担保。泰华公司没有提供反担保。
合同签订后，在3000万元资金到达向泉公司账户的第二天，除仅有50万元留在向泉公司账户上外，其余资金全部转汇到向泉公司法定代表人周某个人账户上和周某控股的关联公司账户上，或用于周某个人的还贷，或用于填补关联公司的亏空。向泉公司仅支付两次租金后就不再支付，国新公司诉至法院，法院将勇创公司的全部财产予以查封和冻结。勇创公司
为维护其银行资信信誉、解封公司银行账户，以先行支付700万元与余下债务仍需分期连带
偿还为代价，与国新公司等案件当事人在法院主持下达成了民事调解书。嗣后，勇创公司发现向泉公司融资的设备涉嫌虚假，财务报表涉嫌伪造，便向公安机关以向泉公司涉嫌合同诈骗罪报案。
争议焦点
一、保证担保人能否成为合同诈骗犯罪的被害人？换言之，勇创公司能为成为本起合同诈骗犯罪的直接侵害对象？
二、合同诈骗罪主观上非法占有之目的如何认定？换言之，向泉公司主观上是否具有非法占有之目的？
法理分析
一、勇创公司是这起合同诈骗犯罪的实际被害人。
（一）保证合同是主合同不可分割的组成部分。
本案是一起合同诈骗犯罪，涉及到合同法、担保法等民事法律关系，易于与民事合同纠纷相混淆。
债的担保是指法律为确保特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定的财产保障债务人履行义务的制度。从担保的方式看，债的担保可以分为物的担保和人的担保。物的担保是指以特定的财产作为债权担保的担保方式。在物的担保中，提供担保财产的人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人，其典型形式有不动产抵押、动产质押、权利质押、留置、定金等。人的担保是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。其典型形式是保证。
债的担保的最大特点之一就是从属性和不可分性。所谓从属性，是指债的担保以主债的成立为前提，随主债务转移而转移，并随主债的消灭而消灭。所谓不可分性，是指债的担保所担保的债权的债权人得就债的担保全部行使其权利。
本案中，勇创公司为向泉公司与国新公司3400多万元的《回租租赁合同》提供保证担保。保证是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”这里的第三人叫做保证人；这里的债权人既是主债的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。
保证的法律性质之一就是从属性。保证合是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。其从属性表现在：（1）成立、无效上的从属性。保证债务以主债务的存在为前提，并于主债务存续中从属于主债务。因主合同无效或者被撤销而主债务不存在的，保证债务也不存在。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”（2）范围与强度上的从属性。在保证担保中，保证人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于主债务，当事人约定的保证债务的范围和强度大于主债务的，应减到主债务的限度。（3）变更、转移上的从属性。主债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”主债权转移时，对于保证人的保证债权原则上也随之转移。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”（4）消灭上的从属性。主债务消灭时，保证债务也随之消灭。如：主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。
由此可知，作为担保合同之一的保证合同是主合同不可分割的有机组成部分，不可分离也不能单独存在。没有担保合同的主合同是独立存在的，但此时也就无所谓主合同的称谓；没有主合同的担保合同是不可能存在的，正因为主合同的存在，才有从合同的担保合同的存在。虽然勇创公司形式上采取的是单独的书面保证合同形式（实践中，还有在主合同上直接以保证人身份签字或盖章的做法，该做法同样能达到保证合同成立的法律效果），但向泉公司与国新公司签订的《回租租赁合同》是主合同，勇创公司为其担保的《保证合同》是从合同，且两者密不可分，保证合同中保证标的（如债务数额、还款方式及期限、违约责任等）早已在主合同中予以了约定。因此，勇创公司与国新公司及向泉公司应互为合同对方当事人。
（二）合同诈骗罪中的合同是泛指所有符合法定形式要件的合同。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在1997年刑法修订之前，凡是用欺骗方法骗取公私财物数额较大的行为，不考虑其诈骗方法或对象特征，都作为诈骗罪处理。为了保证市场经济的健康发展，1997年刑法根据诈骗行为侵犯的客体特征、犯罪对象特征、诈骗行为手段特征，从普通诈骗罪分离了一些破坏市场经济秩序的具有诈骗特征的犯罪，并列入了“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章。诸如金融诈骗罪以外，还有如欺诈发行股票、债券罪、伪造金融票证罪、骗取出口退税罪、合同诈骗罪等，是诈骗罪的特殊形式。特殊诈骗罪与普通诈骗罪的区别在犯罪对象、犯罪客体以外，主要区别还在于犯罪行为的手段上。合同诈骗罪是合同签订、履行过程中实施的诈骗行为，其手段特征，《刑法》第224条采取例举式与概括式相结合的立法体例，列举了五种情形。而这里的“合同签订、履行过程中”是泛指所有以民商事合同的合法形式，并未特指哪一类合同。保证合同作为合同的一个种类，当然也属于合同诈骗罪中的合同范畴。合同诈骗罪其手段特征就是利用合法的合同外在形式掩盖其诈骗犯罪行为的实质。
本案中，向泉公司及周某等人就是利用民商事合同的外在合法形式实施其诈骗犯罪行为。在向泉公司已与国新公司磋商3000万元融资事项之后，为赢得勇创公司的信任，从而顺利得到融资款，周某先以其控股的泰华公司与勇创公司签订了一份《互保协议书》，从而诱使勇创公司为其受控公司向泉公司与国新公司3400多万元的《回租租赁合同》提供保证担保。本案中，在签订、履行《互保协议书》、《回租买卖合同》、《回租租赁合同》及《保证合同》过程中，其外在形式都是合法的民商事合同，正是合同诈骗罪的手段特征。
在主合同主债务人向泉公司及周某等人实施诈骗的情况下，主合同主债权人国新公司和从合同保证人勇创公司就是这起合同诈骗犯罪行为的共同被害人；在主合同主债务人向泉公司及周某等人与主债权人国新公司共同实施诈骗的情况下，从合同保证人勇创公司就是这起合同诈骗犯罪行为的被害人；在主合同主债务人向泉公司及周某等人与从合同保证人勇创公司共同实施诈骗的情况下，主合同主债权人国新公司就是这起合同诈骗犯罪行为的被害人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。
从目前所掌握的现有证据看，主合同主债务人向泉公司及周某等人实施了诈骗，作为被害人之一的国新公司之所以不报案，是因为保证人勇创公司依据担保法的规定能够偿还债务，国新公司还涉嫌可能与向泉公司串通实施了共同诈骗。若国新公司与向泉公司串通实施了共同诈骗，国新公司报案，岂不是不打自招？若保证人勇创公司不能依法偿还债务，在诈骗人向泉公司无力偿还债务的情况下，国新公司岂能不报案？！正因为如此，国新公司选择最有利于自己的司法救济途径，起诉主债务人向泉公司和保证人勇创公司，要求保证人勇创公司承担连带保证责任。
向泉公司及周某等人的合同诈骗犯罪行为，已经实际造成勇创公司700万元的巨大损失，且损失仍在继续扩大。这起合同诈骗犯罪行为的直接受害人勇创公司正是为了维护自己的合法权益、惩罚犯罪分子，依法报案。《刑事诉讼法》第108条第2款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”。
二、以现有的法律事实完全可以判断向泉公司及周某等人具有非法占有之目的。
（一）合同诈骗犯罪与普通诈骗罪的共同特点是隐瞒真相和虚构事实。
如前所述，普通诈骗罪与特殊诈骗罪在侵犯的客体特征、犯罪对象特征、诈骗行为手段特征上有所区别，但他们在客观方面的共同特点皆表现为使用欺骗方法，最为常见的是隐瞒真相和虚构事实。“虚构”和“隐瞒”是就行为的方法而言，“事实”和“真相”是就行为的内容而言。虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实。“无中生有”地诱使他人上当受骗。虚构事实可以是无中生有地全部虚构，也可以在部分事实的基础上渲染夸大地部分虚构。隐瞒真相则是指隐瞒客观存在的某种事实，欺骗被害人。实际上，虚构事实和隐瞒真相往往交织在一起，都是以有掩盖无，隐瞒真相可以辅之于虚构的事实；虚构事实同时就会隐瞒真相。
向泉公司及周某等人将其融资租赁的设备和公司的经营状况就是采取虚构事实和隐瞒真相交织在一起的欺骗方法，将部分已有的设备价值通过串改发票价格严重虚增，将部分没有的设备通过伪造发票、私刻公章和虚构单位的方法变无为有，将只有280万元的设备价值虚构成3400多万元的设备价值。向泉公司明明是严重亏损、资不抵债，却伪造财务报表，使向泉公司2010年度和2011年度净利润分别达到700多万元和1000余万元，掩盖亏损，表现为还款能力很强。
（二）合同诈骗犯罪与民事欺诈行为的主要区别在于行为目的不同。
合同诈骗犯罪和民事欺诈行为在合同履行瑕疵、给对方当事人造成损失等客观外表特征上十分近似，有时甚至难以觉察。尤其是在民事欺诈行为中，行为人在签订、履行合同过程中也采取了一定的欺诈手段，这与合同诈骗的客观行为及方法极为相似。两者的主要区别在于行为目的不同。合同诈骗犯罪与其他诈骗犯罪一样，主观上具有非法占有之目的，即不具有把财物骗到手后再归还或者作对等履行的打算或意图。民事欺诈行为只是想让对方与自己一起完成民事活动，并无非法占有对方财物之目的。尽管民事欺诈行为也可能出于把对方财物骗到手之目的，客观上也出现了这样的结果，但行为人一开始就具有日后履行自己承诺或归还财物，或者最终承担赔偿义务的意图。此外，欺骗的程度也不同。诈骗类犯罪是完全欺骗，行为人自始没有履行承诺的打算或者能力，而民事欺诈行为只是没有让他人如实了解真实情况，但也不是纯粹的欺骗，行为人有履行承诺或者予以赔偿的一定的客观依据或能力。确切地说，合同诈骗罪的行为人主观上是以无对价地非法占有他人财物为主观目的的。
从理论上说，只有主观上有无非法占有之目的，才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。有无履约能力、是否有实际履约行动、欺诈程度如何等等，应当作为据以考察行为人是否具有非法占有之目的的事实，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。由于行为人之目的藏于行为人之内心，判断行为人有无非法占有之目的，并非易事。必须在防止举证责任错位和防止有罪推定的前提下，以一定的客观事实来推定非法占有之目的的存在，使定罪量刑达到“证据确实充分”的证明标准。除非常典型的诈骗犯罪外，非法占有之目的，实际上都是根据一定的客观事实来推定的，是通过法律推定来认定的。
法律推定判断行为人有无非法占有之目的，应对行为人签订合同时的履约能力、履行合同中有无履约实际行动、对合同标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面的客观因素进行全面综合考察，切不可以某一个孤立的客观因素为依据，轻率地推定行为人具有非法占有之目的。没有履约能力与他人签订合同，未必就具有非法占有之目的；有履约能力与他人签订合同，也不能完全排除行为人不具有非法占有他人财物之目的。因为在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，处于可变状态，有的行为人在签订合同时没有履约能力，但在合同签订后通过努力争取到履约的条件。只要行为人在合同签订后有为履约积极努力的行为，就不应认定为合同诈骗罪；反之，有的行为人在签订合同时虽然无非法占有之目的，但在合同签订后由于情况变化，履约无望，却产生了非法占有之目的，同样可以构成合同诈骗罪。
一般情况下，只要行为人在签订、履行合同中，行为人根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的，就能准确推定行为人具有非法占有之目的。向泉公司及周某等人在签订合同时根本就没有履行合同的能力，而且通过虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，夸大自己有履行合同的能力，骗取国新公司3000万元融资（前提是国新公司不是共同诈骗），并骗取保证人勇创公司的信任为其与国新公司3400多万元的《回租租赁合同》提供保证担保。回租租赁合同融资3000万元的用途约定得很明确，是作为向泉公司补充流动资金。回租租赁合同约定租期三年，每季支付租金一次，合计租金34442845.86元。可是在3000万元资金到达向泉公司账户的第二天，除仅有50万元留在向泉公司账户上外，其余资金全部转汇到周某个人账户上和周某控股的关联公司账户上，侵占他用，或用于周某个人的还贷，或用于填补关联公司的亏空。嗣后，在合同履行中，向泉公司仅支付两次租金就不再支付。周某等人将向泉公司交由他人承包经营，其承包金每年只有300多万元，利润微薄，根本无力履行合同。向泉公司在违约的情况下又不积极努力设法创造履约条件履行合同，以致于国新公司诉至法院，造成保证人勇创公司承担连带保证责任。案发后，向泉公司及周某等人仍然不积极努力创造条件履行合同。实际上，向泉公司及周某等人之所以不积极努力创造条件履行合同，是因为从合同签订之时就没有履约能力，自始至终就是诈骗。从现有的证据上看，完全可以推定判断向泉公司及周某等人具有非法占有之目的，是一起非常典型的合同诈骗犯罪。
作者简介：刘 斌（1962－），男，安徽众佳律师事务所合伙人，律师，铜陵学院客座教授，铜陵广播电视大学客座教授。
作者简介：金 华（1972—）男，安徽众佳律师事务所合伙人，副主任，律师。
参考文献:
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