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关于“汪某涉嫌贪污、挪用公款、非法经营同类营业一案”辩护词

添加时间：2014/2/13 14:51:00

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关于“汪某涉嫌贪污、挪用公款、非法经营同类营业一案”辩护词

王亚林赵礼平

审判长、审判员：

我们接受被告人汪某及其亲属的委托，担任其一审辩护人，依法参与本案诉讼。经仔细翻阅卷宗，研究相关法理并依法进行调查，辩护人不能认同起诉书对于汪某贪污罪、挪用公款罪和非法经营同类营业罪的犯罪指控，现依据法律和事实提出以下辩护意见：

一、贪污罪部分的辩护意见

仔细研读起诉书的指控，汪某贪污工资的手段被指控为“侵吞”，贪污“秋浦饭庄”的手段似乎是骗取，而贪污管理费回扣的手段似乎是“其他手段”，辩护人认为这种贪污犯罪客观方面的指控涉及犯罪构成，公诉机关有必要予以释明。

（一）汪某未按铜陵市交通局批复的工资标准领取劳动报酬的行为依法不构成贪污罪。

公诉机关指控汪某在担任铜陵市某运输公司（以下简称“某运输公司”）党委书记、总经理期间，未按上级主管部门铜陵市交通局批复的工资标准领取个人劳动报酬，而是让财务人员按照2004年经某运输公司经理办公会议和职工代表大会通过的“某运输公司工资改革方案”进行计算并领取劳动报酬，非法侵吞公款3612067.76元，故汪某的这一行为构成贪污罪。辩护人对此项指控不予认可，汪某的行为依法不构成贪污罪。

1、汪某的行为不符合贪污罪的构成要件。

贪污罪的客观方面要求行为人需利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物。侵吞是指将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三着所有。"本案中，某运输公司的工资款系财务人员保管、计算并支付，工资方案的确定也必须要通过经理办公会议和职工代表大会。汪某虽然是某运输公司的领导，但其本人对该笔款项并不存在直接占有或管理的情况。

另外，贪污行为一般具有隐蔽性，某运输公司2004年的工资改革方案是经该公司经理办公会议和职工代表大会通过的#，公司高管和普通职工对这一工资方案的内容是知晓并同意的。至于汪某每年领取的具体工资数额，完全可以通过工资改革方案列明的计算标准推算出来，不需要特意使公司其他高管或职工知悉。而主管机关对有关的工资方案也知晓，所以，汪某有关支取工资的行为不具备隐蔽性的贪污的特征。

综上，汪某的行为不符合贪污罪客观方面的构成要件，依法不构成贪污罪。

2、汪某的行为因不具有刑事违法性而不构成贪污罪。

在我国刑法理论中，刑事违法性是犯罪的特征之一。即具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为，如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法分则规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。违法性在内容上首先是形式违法性。我国刑法中，刑事违法性包括违反《刑法》的规定、单行刑事法规的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款，以及违反刑法分则性规范的规定和总则性规范的规定。前文中已经论述了汪某利用违反有关部门规定的工资方案领取不符合国家规定的薪金的这一行为不符合我国刑法上贪污罪的犯罪行为方式，故根据法无明文规定不为罪的原则，该行为就不能认定为犯罪行为。

公诉机关依据相关行政法规的有关规定认定汪某的行为违反相关法律规定，故而认定汪某的行为是违反刑法规定的，这是不符合法律逻辑的。行政法规的有关规定要成为刑法的渊源必须具备特定的规定。在我国主要有以下几种模式：一、概括式。即需要明确说明“依法追究刑事责任”。二、明示式。即明确指出依照刑法的哪一条款或者哪一罪名处罚。三、比照式。即规定按照某具体罪名与罪状或者具体的刑罚处罚。而目前我国关于国有企业薪金的相关行政法规中并没有上述的规定，故不能成为追究汪某刑事责任的依据。

另外相关行政法规的有关规定属于管理性的规定而非效力性的规定，也即违反该管理性的规定的民事行为在民事法上是被允许和有效的。某个行为在其他法域尤其是民事法上被允许的，当然不具备可罚的违法性，即其他法域的允许性是刑法上的违法性阻却事由$。

铜社保[2005]9号文件《关于做好国有企业工资收入内外检查监督的通知》规定国有企业每年必须对企业工资内外收入进行自查，并报主管部门复查。可见，该文件中对于企业薪金的规定应该属于管理性规范，违反这类规定的一般情况下只是撤销有关违反薪金规定的方案，通常不予追究法律责任；对于严重违反这类管理性规定的，按照有关规定追究相关民事、行政责任或者纪律处分，不应该追究其刑事责任。

3、依据刑法谦抑性原则汪某的行为不应受到刑法规制。

“即使行为侵害了或者威胁了他人的利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会手段才是最理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法，这是刑法的补充性或者谦抑性。”%非犯罪化是刑法的谦抑性的重要体现，即某一行为若能够有效地使用民法、行政法等来规制，就不应该轻易的适用刑法，因为刑法是保护法益最后的防线，“不得已为之”。“对于监督检查中发现严重违反国家和省有关劳动工资法律、法规、政策的企业及当事人，依照劳动部、财政部、审计署《国有企业工资内外收入监督检查实施办法》（劳部发[1995]218号）的规定，予以通报批评和处罚”。可见完全可以依据行政法的相关规定来追究汪某的责任，而不应该也没有必要使用刑法来规制汪某的行为。

（二）指控汪某以返还车辆管理费的形式贪污既无法律依据也不符合逻辑。

公诉机关指控汪某指使他人代表某运输公司与其持股49.96%并任董事长的铜陵市某发展公司（以下简称“市某发展公司”）签订协议，将某运输公司按10%收取的市某发展公司车辆停靠在某运输公司车站内所交纳的车辆管理费的总额返还40%给市某发展公司，这种将国有资产转至民营企业的行为构成贪污罪。这种指控的犯罪方法是“侵吞”还是“窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物”我们不得而知，但无论怎样，这种“侵吞”之外的手段被作为贪污打击，绝非司法机关可以任意的扩大，必须是法律有明确的规定，如挪用公款拒不退还或与“侵吞、窃取、骗取”类似的手段。辩护人认为公诉机关此节指控没有法律依据，且市某发展公司的车辆停在某运输公司车站内非但不是在损坏某运输公司的利益，而是在帮其牟利。

与汪某支取工资的行为一样，将所收取进站车辆管理费的40%返还给车辆所属公司仅是某运输公司的一种经营手段，不符合贪污罪的构成要求，更不具备刑事违法性。这种公开的、记入双方公司账务的回扣行为，属于经济交往中常见的合法行为，这种经营手段不但不会对某运输公司的利益造成损害，反而是在为某运输公司牟利。

铜陵市有车站的运输公司不只某运输公司一家，其他公司的车辆停靠在自家车站，车站可以从每张车票中提成，如再收取管理费，就更加有利可图。2004年底2005年初，某运输公司在铜陵市运管处客运站站长张某的主持下，与安徽铜都旅行社责任有限公司（以下简称“铜都旅行社”）、市某发展公司开过一次协调会。会议内容是要求铜都旅行社与市某发展公司将其车辆停在某运输公司的车站里，从该车站发车，某运输公司可返还其所收取车辆管理费总额的40%。&由于铜都旅行社有自己的车站，将车辆停到某运输公司的车站里还要额外交管理费，于自身利益有损，遂予以拒绝；市某发展公司与某运输公司达成了协议。当时，铜都旅行社分管客运的支部书记王某找到市某发展公司分管客运的副总祁某说，如果市某发展公司的车辆愿意停到铜都旅行社的车站里，就免去全部的车辆管理费'。但由于汪某在某运输公司任职，为了帮某运输公司牟利，仍与其签订合同，将市某发展公司的车辆停在某运输公司的车站里。

如果汪某想以此为市某发展公司牟利，大可把市某发展公司的车辆停到铜都旅行社的车站享受100%的管理费返还，何必要把车辆停在某运输公司仅拿40%的管理费返还呢？铜都旅行社的郭某证实：汪某为了提高某运输公司的经济效益曾找到铜都旅行社的叶某，要叶某把铜都旅行社跑铜陵到合肥这一班线的车子停到某运输公司的车站去，并许诺免去其任何费用，但由于这样对铜陵旅行社的利益有损，遭到了拒绝。后来汪某还派人拦截他们车站的车，强行押运到某运输公司的车站。为此铜陵市交通局运管处及市委副秘书长王志福曾组织双方开会协调过。(由此可见，市某发展公司的车辆停在某运输公司的车站内，非但不会对某运输公司的利益造成损害，反而可以提高某运输公司的经济效益。因此，藉此指控汪某以返还车辆管理费的形式贪污根本不合逻辑。

（三）指控汪某贪污“秋浦饭庄”房产因证据不足而不能成立。

按照指控，汪某的有关“贪污”行为从1994年持续到2006年，还贪污未遂。

1、确认“秋浦饭庄”未参与某运输公司与市某发展公司的房屋串换证据不足。

公诉机关认为，由于某运输公司与市某发展公司1994年9月27日（或1994年9月21日）的会议纪要经铜陵市交通局铜交字[1995]001号文《关于“铜陵市某某经济发展公司”隶属关系的批复》批准，故可以确认“秋浦饭庄”未参与某运输公司与市某发展公司的房屋串换，产权仍归某运输公司所有。该批复是当时铜陵市交通局根据某运输公司单方提供的无效“会谈纪要”进行的批复，并且被此后铜陵市交通局和国资管理机关一系列的职务行为所否定。

上述铜陵市交通局的批复所依据的“会谈纪要”是控方最重要的书证，该书证由某运输公司单方打印没有任何人签字的“会谈纪要”和朱某手写的落款为1994年9月27日的1994年9月21日的所谓分家“会谈纪要”复印件组成，虽有多位证人证明其真实，但其真实性和效力完全不能对抗1994年9月21日双方各派多位代表参与协商，甚至记录人员都是双方各派一位人员进行的1994年9月21日会议纪要。因为，所有了解当时情况的人的陈述表明，当时正式的分家会议只有1994年9月21日一次会议，会谈纪要当然记录的应当是当时与会人员共同商定的内容，而与会人员六个人签了名，其中记录人员为二人。没有参加会议的朱某无论其职务有多高，都无权在开会之后，自己撰写一份1994年9月21日的会议纪要，用其本人一个人的签字的“会谈纪要”代替与会者双方六个人的签名、两个人记录“会谈纪要”，甚至更改了房屋串换秋浦饭庄的内容，变成落款为1994年9月27日的1994年9月21日会谈纪要。如果16年前的事情出现不同的书证，没有原件的复印件当然不能对抗多人签字的原件；证人对16年前的回忆当然不能对抗白纸黑字的书证。另外，既然朱某称自己手写的1994年9月27日所谓协议“签了三、四份”，)为何今天的法庭上一份原件都提供不出来？这种莫须有的与某发展公司有利害关系的某运输公司人员的证言还有什么证明力？所以假会谈纪要当然不是双方六个人的签名、两个人记录的原始原件“会谈纪要”而是没有参加会谈却由朱某一个人书写取代与会者双方六个人的会谈内容的所谓“会谈纪要”复印件。当然这个无效的“会谈纪要”此后也被经法定程序认定的国家机关公文所否定。此事实将在随后进行论证。

与1994年7月21日会谈纪要一脉相承，1995年8月4日，汪某与刘某签订了一份将“秋浦饭庄”产权串换给市某发展公司的协议，该协议第三项写明“串换给乙方（即市某发展公司）的原料站地皮，房屋及秋浦饭庄的房屋，甲方（即某运输公司）负责办妥所有证件转户，并于1995年9月15日之前移交给乙方”。*1995年8月24日，市某发展公司向铜陵市国资处汇报其与某运输公司串换房屋问题的材料。该材料明确写道：“我司（市某发展公司）与汽运总公司划开时，经双方协商，并经铜陵市交通局认可，确定由我司以十套住宅（550 M2）换汽运总公司两处房屋及占用场地，即汽司原四队门面房（现我司秋浦饭庄）、原汽司材料站房屋及占用场地（现我司交通器材配件公司）……”铜陵市交通局在该材料上注有“情况属实”字样，并盖有公章。+1995年9月11日铜资评字（95）第015号《资产评估报告书》第十项重要事项说明特别对秋浦饭庄因何未参与评估做出解释：“市某发展公司根据协议……以10套商品房住宅计550M2房屋，串换原属某运输公司的现秋浦饭店和汽配公司房屋……因此项经营活动未结束，房地产开发利润未确定，评估时此因素暂未考虑。”, 而该评估报告系市某发展公司呈报铜陵市交通局后经国资部门确认并经铜陵市交通局批复给交发公司的具有法律效力的书证。2005年8月9日，李某代表市某发展公司与某运输公司的代表黄某签订《协议书》，约定为配合某运输公司对原汽车一队的场地开发，市某发展公司将秋浦饭庄移交给某运输公司进行拆迁，待某运输公司的新建工程完工后，须按拆一还一的原则给乙方回迁。回迁后的房屋产权归乙方所有，甲方负责办理房产证。-

侦查机关一直试图通过相关人员的言词证据证明由于汪某用市某发展公司开发的一套新房子换了刘某居住的一套旧房子，所以刘某才同汪某签订了房屋串换协议；因为这份协议的存在致使铜陵市交通局及铜陵市国资委的工作人员误以为“秋浦饭庄”的所有权归市某发展公司，遂为其出具了证明或在1995年评估报告中对“秋浦饭庄”因何未参与评估做出说明并对该评估报告予以确认。而黄某与李某签订回迁协议系被汪某利用了其急切想到澳大利亚看女儿的心理，逼迫其所签。根据我国《刑事诉讼法》的规定，对被告人做出有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”。两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）第五条对此做出了解释，即 “证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”本案侦查机关对上述材料的解释并不符合逻辑和经验规则，证据与证据之间矛盾也未能得到合理排除。

汪某确实将市某发展公司开发的一套新房子换给了刘某居住，但此事与房屋串换协议的签订并无直接联系。且事实上新房的产权并未给刘某.，刘某也没有实际居住，而是让给了某运输公司的职工何某/。1995年对市某发展公司进行评估时，铜陵市国有资产管理处的工作人员阮某参与了此次评估0。如前所述，评估结果出来后，市某发展公司将铜资评字（95）第015号《资产评估报告书》主报给铜陵市交通局要求予以确认1，铜陵市交通局又报送至铜陵市国有资产管理处；铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文对评估结果予以批复确认，后发至铜陵市交通局，由铜陵市交通局转至市某发展公司2。如果如多位证人所说，刘某当时并非是某运输公司的法人代表，所以刘某与汪某所签订的房屋串换协议是无效的；那么作为市某发展公司主管部门的铜陵市交通局和作为国有资产监督管理部门的铜陵市国有资产管理处又因何基于刘某与汪某所签协议对“秋浦饭庄”参与串换的事实予以证明或在评估报告中做出说明并确认3？这岂非自相矛盾？而将黄某与李某签订回迁协议的原因解释成：因区区5000元旅游款未到位，汪某利用黄某急切想到澳大利亚看女儿的心理，逼迫其所签则更是荒谬。另外，铜陵市交通局曾受到一封反映汪某问题的人民来信，铜陵市交通局要求某运输公司写一份“关于某运输公司原一车队场地开发的说明”，并盖上“中共安徽省铜陵市某运输公司纪律监察委员会”的公章。辩护人未在刑事侦查卷中看到这份说明，但侦查人员让当时撰写这份说明的某运输公司纪委书记童某对其中一段文字进行解释，从侦查人员的问话中可知，该说明中有一段内容是“秋浦饭庄是1994年在交通局主持下，某运输公司与发展公司签订协议归发展公司的，相关的拆迁补偿由恒特公司与发展公司自行协商，与我公司无关，发展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出让金补偿”。从字面上看，具有一般阅读、辨识能力的人都会将这段话理解为某运输公司划归市某发展公司的应该是秋浦饭庄的产权，而非使用权；但童某竟将其解释成“这句话的意思是使用权是划归发展公司的，所有权是归某运输公司的”并且称“某发展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出让金补偿”一句是汪某让其加上的4。且不说童某的解释是否牵强，铜陵市交通局让某运输公司出具这份说明的目的是对人民来信所反映的“秋浦饭庄”问题做出解释，既然这份说明是在汪某“监督”下撰写的，其作用就是用以平息写人民来信的人对汪某的不满。如果按照童某的解释，这份说明的出现将会使汪某与他人的矛盾更加尖锐，这种证言又一次出现自相矛盾的情况。

言词证据的多变性导致其证明力通常低于书证，而国家机关、社会团体依职权所制作的公文书证的证明力又大于其他书证。5本案市某发展公司1995年的资产评估报告经铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文确认，证明力显然大于其他书证及相关的证人证言。如果用言词证据否定书证的内容，起码要符合通常的逻辑和经验并排除矛盾。尤其是在书证的内容有其他证据佐证的情况下。时任市交通发展公司财务部主任的李某对秋浦饭庄产权的来龙去脉解释道：“当时分家时，在分家协议明确了，秋浦饭庄的使用权是市某发展公司的，产权是某运输公司的，一旦拆迁改建要还给某运输公司的。后来这个情况发生了变化，我们发展公司开发了商品房，某运输公司的班某等职工抢占了我们的十套房子，后来就这十套房子问题，经过多次协商后，在我印象当中和刘某又签了一份协议，在这份协议当中，秋浦饭庄划给了发展公司。”这种说法与汪某的供述及现有的书证是吻合的。

综上所述，确认“秋浦饭庄”未参与某运输公司与市某发展公司的房屋串换，仍系国有资产，证据不足。

2、即使“秋浦饭庄”仍系国有资产，汪某也因1995年市某发展公司仍有国有股份而不具备贪污故意。

根据铜陵市国有资产管理处铜国资字[1995]第077号文件可知，1995年与某运输公司正式脱钩时，市某发展公司中仍有21.94万元的国家股，占股本总额的33.7%。故即使如公诉机关所指控，“秋浦饭庄”属于国有资产，在1995年，汪某也因此不具有将公共财物据为“己有”的贪污故意。而2003年，市某发展公司完全改制为民营企业，不再有国有股份时，“秋浦饭庄”仍被该企业资产认作自身资产则属于对铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文的信任。如果一定要追究汪某将“秋浦饭庄”的拆迁补偿转至市某发展公司的责任也只能认为其对此存在过失，因为行为人行为当时不具有犯罪故意，事后就不可能再被认定为故意。而过失并非是贪污罪的主观要素。

二、挪用公款罪的辩护意见

汪某负责的公司一直有资金运作盈利的经营方式（有关证据此后将引用，这里不赘述），而辩护人提交法庭的证据表明，某运输公司和市某发展公司作为关联公司，一直互有大额的经济往来。因此，对有关行为进行司法追究时，必须正视上述事实才可能公平和公正。

（一）指控汪某为竞拍林场擅自借用公款证据不足。

公诉机关指控此笔款项“归个人使用，进行营利活动”，但该笔款项实为归单位使用，个人没有谋取利益。

1、指控汪某擅自借用公款证据不足。

首先，证据表明380万元系为某运输公司利益而支出。

汪某始终辩称此项目开始系为某运输公司运作，因为朱某提出异议，认为国有企业从事林业风险过大才决定由市某发展公司承接。这种辩解意见得到了朱某和张某证言的印证。

朱某证明，2006年11月份，他曾陪同汪某去林场拍卖会现场，拍卖中标后，汪某表示林场项目的前景好，某运输公司可以搞。朱某表示该项目投资周期长、风险大，不适合国有企业6。张某证明，2007年4月份的一天，在朱某办公室，汪某和朱某在，汪某对我说朱总讲380万元借款风险有点大，某运输公司就不出了，由市某发展公司接受，380万元打到某运输公司后让陈某过来把东至的借条拿走，债权和风险都移给是市某发展公司7。

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为8。本案中，汪某作为某运输公司的负责人，本着为公司谋利的目的决定与东至县红叶房地产开发公司（以下简称“东至公司”）的洪某合作经营东至林场，因而依据拍卖程序交付了180万元的保证金，不存在挪用公款的犯罪故意，依法不构成挪用公款罪。

其次，现有证据无法证明上述380万中的后200万元的借款系由汪某个人决定。

本着企业效益最大化的原则，某运输公司会将闲置资金对外拆借赚取利息。由于汪某是做财务出身，担任某运输公司负责人以来又极大地提升了企业效益，公司的财务实际上是由汪某垂直领导的，这一点在纪委书记童某、客运副总杭某和财务处长张某的证言中都可以得到证明9。对于拆借资金的程序，童某介绍，“单位、团体借钱，一般在经理办公会议上讲一下……私人来借钱，就不通过办公会了……”，对于资本运作的收入，“每年的年底会在会议上通报”:。因此，辩护人有理由相信某运输公司在拆借资金这一业务中存在着一种通行惯例：面向单位和团体的资金拆借由汪某负责主持，具体事务由公司财务人员办理，具体情况在主要会议上通报即可。本案中被指控为挪用公款罪前两笔借款均系借给单位而不是个人，因此，即使这两笔借款确实是由汪某决定也因符合某运输公司的财务惯例而不属于挪用公款罪中的“个人决定”。

此外，东至公司一直与某运输公司有着良好的资金借贷关系。自2005年开始，东至公司曾多次向某运输公司借款。第一次借款时，汪某曾和公司纪委书记童某、审计处长王某、财务处长张某商讨，之后组织总会计师朱某和张某至东至公司实地考察;。和东至公司的借款均签订了借款合同，约定利息，东至公司一直按照约定，甚至经常提前还本付息，保持着良好的资金信誉。

根据现有证据，某运输公司总会计师朱某确实与东至公司签订了一个数额为380万元的借款合同，该合同的记载的借款用途为东至梅林大道项目，并非本案涉及的东至林场项目。虽然朱某陈述是汪某事先和他说好东至公司的这笔借款<，但是并没有证据与其证言相互印证。而前已引述的张某证言则表明，此380万元开始系为某运输公司转出，只是因为朱金火的异议，才将债权和风险转归市某发展公司。

2、该笔款项的实际使用人为市某发展公司且汪某并未谋取任何个人利益。

如前所述，因为“债权和风险都移给市某发展公司”考虑，某运输公司的张某和市某发展公司的陈某经手，380万元由市某发展公司转付某运输公司=。这样380万元的使用人开始是资金的所有人某运输公司后来是市某发展公司。而林场项目的利润，后来卖了300万的杉木，“钱全打到交发展公司去了”。>因此，此笔借款的债务人是市某发展公司，款项不是个人使用而是单位使用。

“谋取个人利益”是指行为人利用挪用公款的行为谋取私利。那么究竟何为个人利益，个人利益的范围如何界定，现有法律并未给出一个明确的界定。1989年两高《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中曾规定：“挪用公款后，为私利，以个人名义将挪用的公款归企业、事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”2002年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条的解释》（以下简称《关于第三百八十四条的解释》）中将“私利”表述为“谋取个人利益”。根据刑法的谦抑性，不应当将该利益界定过广，免得扩大打击范围，使得该罪名被滥用。

在最高人民法院公布的参考案例——歹进学挪用公款案中?，公诉机关指控被告人歹进学利用其担任某农机公司经理的职务便利多次指使出纳将公司的建房集资款挪用给自己办的个体企业使用，一审法院判决被告人构成挪用公款罪。该登记为个体的企业注册资金10万元，歹进学个人出资5.5万元，占资金总额的55%，但二审法院认为歹进学出借款项的行为没有谋取个人利益，不构成挪用公款罪。因此，对于“个人利益”应当合理地立足实际情况进行相对严格的界定。

因此，辩护人认为，挪用公款罪中“谋取个人利益”应当指的是谋取狭义的私利，即直接的个人利益。本案中380万元借款的利益最终归属于市某发展公司，但这不表示持有该公司50%股份的汪某谋取到了个人利益，因为公司法人独立性最突出的表现是财产的独立，即一旦股东出资完毕，该出资即变成公司的财产，而不再与个人相关。因此，即使汪某是市某发展公司的最大股东，市某发展公司在此次借款中获得的利益只是公司的利益，不是汪某个人的直接利益，二者不可相互等同。因而，汪某在此笔借款中没有谋取任何个人利益。

至于公诉机关指控汪某通过洪某从某运输公司借款，只是根据洪某的片面之词，孤证不足以定案，不能够采信。

（二）指控汪某挪用公款给铜陵市某客运公司（以下简称“市南方长运公司”）进行注册验资证据不足。

公诉机关指控此笔款项也属于“归个人使用，进行营利活动”，但该笔款项其实是归单位使用，个人没有谋取利益。

1、指控汪某指使了此次借款证据不足。

汪某始终否认对此事知情。就公诉机关提供的证据来看，也难以认定是汪某指使了这一借款活动。首先，某运输公司财务总监张某的证言与真实情况存在矛盾与分歧。据张某陈述，是汪某指使其打1000万到市某发展公司账上，并交代具体事宜由市南方长运公司的财务总监陈某前来办理。@实际情况是，这笔借款是由市南方长运公司的主办会计周某和铜陵市运发物资公司会计倪某负责办理的，数额是400万。由此可见，作为某运输公司财务处长的张某对此事并不了解。其次，陈某身为市某发展公司和市南方长运公司的财务总监，在侦查机关调查询问之时对市南方长运公司借款一事的第一反应是记不清了，后在回忆之下并不是很确信的推定是汪某安排了这次借款A。《死刑证据规定》第十二条规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用。第三，倪某和周某是此次借款的实际操作者。倪某证明是张某命令其转账到市某发展公司账户；而周某陈述是陈某安排其做这些事情，汪某从未直接交代其做过什么事情，并且陈某经常安排其将公司的资金转来转去B。由此可知，对于这次借款验资的行为始终没有人能给出一个确定完整的描述，仅仅凭借这些证据绝对不足以证明是汪某指使了此次借款。

2、400万的借款人是市某发展公司且汪某并未谋取个人利益。

市南方长运公司是市某发展公司的下属企业，400万的借款人是市某发展公司，用于市南方长运公司注册验资，因此，此次借款同样是单位与单位之间合法的资金拆借。与上笔市某发展公司借款所论述的原因相同，汪某在此次借款中也没有谋取任何个人利益。

根据最高人民法院发布的司法观点C，国家工作人员如果是以个人名义将公款供某企业使用，或者个人决定以单位名义将公款供该企业使用，谋得个人利益的，则属于挪用公款归个人使用，应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，对于公诉机关前两笔挪用公款罪的指控，都不是汪某个人决定也没有谋取个人利益，依法不构成挪用公款罪。

（三）汪某同意铜陵市某投资公司（以下简称“某投资公司”）对外借款的行为依法不构成挪用公款罪。

公诉机关此节指控的谬误在于将某投资公司的资金等同于某运输公司的资金。

1、某投资公司有独立的法人财产权。

《物权法》第六十七条规定：“国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投资到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”。由此可知，投资人一旦将自己的财产投入到企业中，即丧失了对该财产的所有权，以此为代价的获得了收益权、重大决策权等权利。因此，公司享有独立的法人财产权。同时，《企业破产法》第六十四条将债务人在宣告破产时所有的或者经营管理的全部财产规定为破产财产。此外，《刑法》第九十一条第二款，对公有财产的范围的界定有这样的描述“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”扩大公共财产的范围，以更好的保护公共财产，是该条的立法本意。所以，为了保证公司法人财产的独立性，完善公司财产的管理与利用，按照《刑法》界定公有财产的方式，结合《物权法》、《公司法》、《破产法》的相关规定，可以将公司财产理解为：无论公司资金来源于企业还是个人，一旦投入公司，也就脱离了其原本的所有者，成为公司法人的独立财产，法人依法享有处置权。

本案中，尽管某投资公司申购新发行股份的资金有部分来源于某运输公司，但是从双方签订了投资合作协议，该笔资金划入某投资公司证券账户时起，该笔资金已经脱离了公有财产的范畴，成为某投资公司的财产，某投资公司这一公司法人是这些资金的合法占有者，依法享有处置权，此后借款给朱某、王某的行为皆属于某投资公司行使法人财产权的行为，并没有侵犯挪用公款罪所保护的公有财产的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性D，与挪用公款罪无关。

2、某投资公司对外借款的行为属于公司行为。

与某运输公司相同，拆借资金也是某投资公司利用闲散资金进行资本运作的常用方式。据证人吴某陈述，在其首次向某投资公司借款时，某投资公司总经理胡某向汪某建议将闲置资金借出去赚点利息E。根据胡某和财务总监盛某的证言F，某投资公司拆借资金的一般程序为：先由胡某进行风险判断，认为可以借款后，与公司财务商量，确定后汇报给汪某，汪某同意了之后就可以借出了。现有证据可以证明同朱某、王某的借款是符合某投资公司的借款程序的，而且是公司主要负责人和财务人员共同决定执行的，是某投资公司的行为。

因此，汪某对符合公司资金拆借程序的借用公司自有财产的行为表示同意依法不构成挪用公款罪。

三、非法经营同类营业罪的辩护意见

（一）汪某身负主管部门赋予的双重身份决定了其必须从事同类经营。

1995年汪某被任命为市某发展公司的总经理，此时市某发展公司是铜陵市交通局的直属企业，后市某发展公司改制成为股份有限责任公司，汪某任董事长兼总经理。2002年8月铜陵市交通局任命汪某为某运输公司党委书记，兼聘为总经理。正如证人祁某陈述的那样，市某发展公司是从某运输公司脱离出来的，其业务范围一直与某运输公司存在交叉G。然而作为二者共同管理者的铜陵市交通局不可能不知道这种情况，明知却依然任命汪某担任某运输公司负责人，同时同意市某发展公司的改制，这显然是对两个公司同类经营的默许甚至是鼓励。

非法经营同类营业罪是犯罪人自主地利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。本案中，并非汪某积极、主动地经营两家同类业务范围的公司，而是执行党委和国家机关职务行为的结果。因此，汪某的同类经营行为成为其正当的业务行为。而这种正当业务行为同样是公认的违法阻却事由H。汪某经营同类经营是党和政府决定的，铜陵市交通局党委对他的任命和聘任，决定了汪某不是“非法”经营。

（二）十四条运输线路的转移符合一般的操作程序。

2007年市某发展公司经交通部门批准后拥有了班线经营权，该权利归市南方长运公司行使。班线是运输业务的生命线，经承包运输人的介绍，市某发展公司获得了许多可承包班线的信息，其中的多数为某运输公司拥有的未在使用中的班线。在市某发展公司分管客运的副总祁某与某运输公司的努力交涉下，双方达成转移班线合意。合意后的具体程序为，市某发展公司提交转移申请，某运输公司运务处加盖公章，之后经过班线两端地市运管处同意，最终报省运管局班线处审批盖章。根据曾在铜陵市运管处客管站任副站长的张某对班线变更手续的介绍I，某运输公司变更班线于市某发展公司的操作程序是基本符合规定的。

（三）没有证据证明汪某做出了阻碍某运输公司发展班线的行为。

班线闲置一年就应该被注销。在客运班线问题的处理上，不能仅凭某运输公司几位分管业务负责人的猜测性言论，就判定汪某故意设置障碍阻碍公司发展。第一，杭某、班某称，汪某拒绝参加招标，抬高门槛，对班线承包人提出过多要求或拒绝降低承包费J。汪某是否实施了有关行为必须有具体的事实，不是凭猜测可以确定的。汪某主持工作期间，班线从30条发展到60条说明有关证人内容的虚假。第二，作为同样从事这一领域业务的市某发展公司，获得了班线信息之后积极主动的协商、要求承包，最后获得承包权，是其本身条件良好和不懈努力经营共同作用下的合理结果。最后，在现有证据之上，并不存在可以直接证明汪某曾经做出故意阻碍班线发展的行为。

因此，汪某并没有利用职务便利擅自经营同类营业，该项指控属无稽之谈。

辩护人最后想申明，我们为汪某做无罪辩护是建立在事实、证据、法律和法理基础上的审慎的选择，绝非为迎合委托人的应景之作。希望法庭能够认真考虑我们的意见，对本案作出公正的判决。

辩护律师：王亚林赵礼平

二0一二年七月十二日

﹡作者：王亚林，男，安徽金亚太律师事务所主任，法学硕士，律师，安徽大学法学院兼职教授，合肥市律师协会副会长。

﹡作者：赵礼平，男，安徽众佳律师事务所主任，律师，铜陵市律师协会副会长。

"张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年7月第4版，P1046.

#公诉机关移送证据：汪某供述，P5；张某证言，P21；朱某证言，P50.

$此观点为学界通说，详细论述可参见【日】山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2001年版，P177.

%此观点为学界通说，详细论述可参见【日】平野龙一著：《刑法总论》，有斐阁，1972年版，P47.转引自陈兴良著：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《法学论坛》1996年第3期，P17.

&律师证据：铜都旅行社分管客运的支部书记王某出具的证明材料；祁某证言，P102.

' 律师证据：铜都旅行社分管客运的支部书记王某出具的证明材料和调查笔录；祁某证言，P102.