试论合同诈骗罪非法占有为目的的判断标准
张乃器
内容提要：以非法占有为目的，是合同诈骗罪构成要件之一，是区分罪与非罪的关键。目前我国刑法条文并没有对以非法占有为目的的判断标准作出明确的具体解释，学界对以非法占有为目的的判断标准也多样化，无法适应目前复杂的司法实践情况。笔者认为，对于如何认定非法占有为目的的判断标准应当从多角度、多方面入手，进行综合分析与判断，方能从复杂的案情中得出正确的结论。
关键词：合同诈骗罪 非法占有 判断标准
案情简介：
2012年初，张乙找到张甲，称其可以利用山东与安徽铜系数的差异做铜精砂生意赚钱，需要张甲利用其关系搞到货源。两人遂建立了合作关系，由张甲负责联系其朋友开办的XX新材料公司提供货源，并借用其亲戚开办公司的营业执照及相关材料，而张乙则负责签订合同及销售铜精砂。
2012年五月份，张乙找到山东某某冶炼股份有限公司签订了一份铜精砂购销合同。随后山东某某冶炼股份有限公司将300万元货款打入了另一合作人陈某某的账户。陈某某随后将其中200万元交由张甲作为货款交付给XX新材料公司，同时支付了10万元用于各项杂费开支，剩余100万元则被张乙私自截留。张甲收到货款后便立即转入XX新材料公司账户。张乙向山东某某冶炼股份有限公司提供了150吨货物后便再也没有供货。
事实上张乙在外负债累累，其截留的货款全部被其用于偿还债务与挥霍。此后山东某某冶炼股份有限公司多次催要货物或货款均被张乙以各种理由推脱，并通知张甲后期的货不要了，要其联系XX新材料公司退钱，但XX新材料公司拒绝退还货款。此时张乙已被其债务人限制了人身自由，张甲遂将货物中的33吨变卖用于解救张乙。后山东某某冶炼股份有限公司因长期收不到货物或货款，怀疑自己被诈骗，遂向公安机关报案。
争议焦点：张甲是否具有“非法占有”的目的。
一种观点认为，张甲在张乙骗取山东某某冶炼股份有限公司货款的过程中起了重要的协
助作用，不仅向张乙提供了其亲戚开办公司的营业执照及相关材料，而且在事发后还私自拖
走33.3吨铜精砂变卖，其非法占有目的十分明显。
另一种观点认为，张甲并非具有“非法占有”目的，其不仅对张乙截留货款的行为一无所知，还在事发后积极退还货款。其变卖铜精砂的目的也并非是为了“非法占有”，而是为了解救被债务人控制的张乙，应当不符合以“非法占有”为目的。
笔者赞同第二种观点。
法理分析：
一、非法占有的含义
目前刑法学界一般认为：“非法占有目的”的内容包括排除权利人占有的“排除意思”和遵从财产的用途进行利用处分的“利用意思”两个基本内容[1] 。且根据最高人民法院1996年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”。由此得知，刑法意义中的“非法占有”必须是恶意占有。
在本案当中，张乙从始至终一直向张甲隐瞒了其骗取货款的企图，从张甲看来，其是通过正常合同交易取得了货款，其占有货款的恶意性存疑。且其在山东某某冶炼股份有限公司要求退还货款时积极的与张乙联系，并将XX新材料公司退还的货款及时打入了退款账户，其行为实际上不符合“非法占有”的定义。
二、目前学界对以非法占有为目的认定方式
当前学界对合同诈骗罪“非法占有目的”认定问题的探讨，主要有以下几种观点[2] ：
（一）履行能力说。
主张以行为人签订合同时有无履行能力来判断行为人主观上是否有具非法占有的目的。该观点忽视了在签订合同之后、履行合同过程中取得履行能力的情况，有以偏概全之嫌。
（二）原因分析说。
主张以行为人有无履行合同的行为，合同不能履行的真正原因和造成损失的真正原因来确定行为人主观上是否存在非法占有的目的。但合同不能履行的原因是多方面的，以非法占有为目的的诈骗行为只是其中的一种原因，在排除其他可能原因之前，并不能以此结果就断定行为人具有非法占有的目的。
（三）阶段分析说。
主张在合同签订阶段，以行为人是否以虚假身份、虚假担保、虚假证明来欺骗对方，使对方陷入错误的认识而签订合同作为是否存在非法占有目的的标准；在合同履行阶段，以行为人的履行态度、合同不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况来认定行为人主观上的非法占有目的。该观点从局部和整体相结合、合同订立和履行相结合、行为人主观方面和客观方面相结合的角度出发，较全面地进行了综合分析，对认定合同履行阶段非法占有的标准比较全面。但对认定合同签订阶段非法占有目的标准欠全面，因为行为人也可以以签订真实有效的合同来掩盖其非法占有的目的，所以该学说仍存在缺陷。
（四）补救赔偿态度说。
主张以案发前，行为人因不履行合同给对方造成损害后果后，是否采取必要的补救措施以及对承担赔偿责任是否采取积极主动的态度，作为区分行为人有无非法占有目的。该观点对于解释非法占有目的仍显得片面。它以行为人所采取的补救态度来证明其不履行合同的非法占有目的，存在本末倒置，事实上补救态度只能在一定程度上减轻行为人责任，却无法将之与非法占有目的取得对应的必然联系，也即无补救并不一定就有非法占有目的，有补救也并不一定没有非法占有目的。
综上所述，上述几种观点对合同诈骗的非法占有目的的认定均具有一定的局限性，无法适应复杂案件的需要。在本案中单独适用以上任何一种观点，也会存在片面性的问题。
三、应当结合具体犯罪行为方式进行综合判断
判断嫌疑人是否以“非法占有”为目的，必须结合合同诈骗罪的具体犯罪行为方式来加以研讨[3] 。笔者认为，应当将上述学界的各种观点加以结合，从多个方面来判断：
（一）行为人事前的履约能力。
首先，合同诈骗罪在客观方面必须是在签订、履行合同的过程中，因此签订合同时行为人事前的履约能力是认定非法占有目的的重要方面。行为人事前的履约能力可分为具有完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应区别情形加以认定。如果行为人具有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而仅仅让对方当事人单方履行合同，从而占有对方财物，毫无疑问应认定为具有非法占有目的。如果行为人有完全履约能力，但只履行部分合同义务，其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行的目的仍在欲使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为具有非法占有目的而构成合同诈骗罪。其次，如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而仅让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为具有非法占有目的；第三，行为人在签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为具有非法占有目的；如果行为人签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈，而不能认定行为人具有非法占有目的。
本案中，张甲向XX新材料公司联系了货源，实际上具有履约能力。未能履约的原因实际是因为张乙欺骗了张甲并截留了货款，不应当归类为“以非法占有为目的”。
（二）行为人事中的履约行为及对财物的处置方式。
非法占有的故意“既可以产生于经济合同订立之前，也可以产生于经济合同履行过程中”。履行合同的行为与履行合同的能力并非同一概念，有履约能力不一定有履约行为，没有履约能力也不一定没有履约行为。在司法实践中，合同诈骗常常以不履约的形式表现出来，如果合同已全面履行，自然无合同诈骗罪可言。所以，履约行为的有无，最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“非法占有”目的的重要依据。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同以后，总会积极创造条件去履行合同。即使因为种种原因不能履行的，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本不会去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的，签订合同后得到的财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍、偿还他人债务、逃匿等，根本无力偿还。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际条件，均应认定其具有非法占有目的而以合同诈骗罪论处。
张乙在或得货款后即大肆挥霍，显然是一种“以非法占有为目的”的行为。但张甲不同，张甲不仅未私自挥霍其手上的货款，反而在此后积极退款，积极承担违约责任，其明显具有履行合同的诚意，而非“非法占有的目的”。
（三）行为人有无欺骗行为。
根据合同法的有关规定，采取欺诈胁迫等手段所签订的合同，如违反当事人的本意而与之签订的合同，有意使对方产生错误认识而签订的合同，在恐吓、胁迫下签订的合同，在一方代理人与他方恶意串通下签订的合同，利用他人急需或重大误解而签订的显失公平的合同等，都是无效合同。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效的原因分不开。但不是凡以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，关键是要对欺骗手段及其在整个案件中的作用及造成的后果作具体分析。一般说来，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成份，但并非掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也未能影响其对合同的履行，或者虽然未能完全履行，但本人表示愿意承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金，二无场地，三无货源，结果必然要采取伪造证件，虚构事实，或隐瞒真相，编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无履行合同的能力和诚意的真相，骗取对方与自己签订合同，事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏履行合同的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失，这种情况应以合同诈骗罪论处。
本案中张甲借用的亲属开办的公司营业执照、公章都是真实合法有效的，不存在虚构单位或冒用他人名义的问题。
（四）行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。查明合同未履行的原因，对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用。根据我国民法通则的规定，合同当事人均享有合同的权利和承担相应的义务。一旦取得权利，就必须相对地承担相应的义务，享受权利和承担义务是对等的，如果合同当事人一方面享受了权利，而不愿意、不主动去承担义务，那么合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，然而，由于发生了使行为人无法预料的事实，致使合同无法履行。本案中张甲无法履行合同的原因是被张甲所欺骗，货款也被其截留，完全不在其预料之中。
结语：
判断合同诈骗罪中的行为人是否“以非法占有为目的”应当分为事前、事中、事后多阶段，从履约能力、履约行为、违约原因，欺骗行为多方面进行分析。这样既符合法律对合同诈骗罪的规定，又能够适应司法实践中复杂的案情。
注释：
[1]张明楷．刑法学（第4版）[M]．北京：法律出版社，2011:847.
[2]林文生.合同诈骗主观要件的解释与认定[J].人民检察,2000,2.
[3]赵秉志，于志刚.合同诈骗罪犯罪目的之分析与认定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,1999,2.
*作者简介：张乃器（1965-）男，安徽众佳律师事务所合伙人，副主任，律师，铜陵仲裁委员会仲裁员。
