徐某、王某涉嫌职务侵占罪案二审代理词

刘 斌

 

案情简介：

新光厂自1996年4月23日成立，系集体所有制企业，其主管单位是A市B区C街道办事处。2000年4月7日，曹某全额购买了该企业的另一投资人A市B区C街道办事处的全部股权，该企业变成个人独资企业。

曹某是新光厂的企业主，而徐某受曹某聘用一直具体负责经营管理该企业。在该企业法定代表人曹某于2007年4月17日意外死亡以后，其主管单位A市B区C街道办事处于2007年11月30日任命徐某为该企业的法定代表人，负责管理经营该企业。新光厂一直持续经营。徐某于2010年1月在A市B区国税局将该企业注销，也没有在A市B区工商行政管理局进行年检。

徐某与王某于2007年6月8日共同投资成立了日星公司，经营与新光厂相同业务。

徐某利用自已是新光厂的经营管理者和法定代表人的职权的便利条件，将新光厂15.4201万元的固定资产非法占为已有，同时将新光厂2006年4月至2010年8月经营收入274.9385万元以“劳务费”、“备用金”和“工资、奖金”的名义转入妻子王某的个人帐户与徐某的个人帐户，非法占为已有，数额特别巨大。

曹某的五位直系亲属于2010年6月1日书面向A市公安局报案。A市公安局经济犯罪侦查大队于2011年3月11日书面通知曹某的五位直系亲属，认为不应追究犯罪嫌疑人徐某的刑事责任，决定撤销案件。

五位直系亲属于2011年12月28日依法向A市B区人民法院提出诉讼，依法追究徐某的刑事责任和民事赔偿责任，一审法院于2012年11月13日判决被告人徐某与王某无罪。五位自诉人不服一审判决，于2012年11月23日依法向某省A市中级人民法院提出上诉。在二审法院审理过程中，五位自诉人与两位被告人达成庭外和解，五位自诉人依法撤回了诉讼。

 

尊敬的审判长、审判员：

受五位自诉人之委托，安徽众佳律师事务所指派本律师担任本案二审代理人，出庭为五位上诉人指控被告人徐某、王某构成职务侵占罪共犯，追究其刑事责任和民事赔偿责任。根据一、二审法院的调查和双方的质证意见，依据本案的事实和现行法律之规定，发表如下代理意见，请合议庭采纳。

原审法院经长达近一年的案件审理，终于在自诉人万分焦急的等待中，于2012年11月13日以A市B区人民法院（2012）××刑初字第00016号刑事判决书作出了判决。该判决书仅以转让协议复印件、还款清单与四位证人证言这两组有严重瑕疵的证据，或者说两组根本不能成立的证据，进行所谓的“相互印证”，就合法地变成两组没有瑕疵的证据，或者说两组完全能够成立的证据，以所谓“不能排除转让的可能”，从而认定五自诉人指控两被告人构成职务侵占罪的证据不足，判决两被告人无罪。这份“前无古人，后无来者”的判决，真是空前绝后。

一、没有原件出处的孤立的转让协议复印件不能作为证据使用。

所谓的“2002年1月7日协议”复印件，该协议中约定曹某以5万元将新光厂转让给徐某，付款方式为徐某分批支付，或为曹某偿还外债，转让时间从2002年元月份至2005年年底结束。徐某供述：“其与曹某在签订转让协议时只有他们两人在场，原件在曹某手中，其手中只有复印件”①。

其一，众所周知，任何合同与协议都是按照合同与协议当事人的人数及有关机关备案登记数制作原件的，合同与协议的各方最少均执一份，同时有关机关备案登记若干份。如此重要的转让协议不可能只有一份原件，即使正如徐某所言只有一份原件，也只会在受让人徐某手里，而不可能在转让人曹某手里。否则，转让人曹某矢口否认，受让人徐某岂不白交了转让款？

其二，曹某已经死亡，却说只有一份原件在死人手里，真是“死无对证”，这种小儿科的儿戏，岂不滑稽可笑！

其三，曹某是新光厂的企业主和法定代表人，其签名的笔迹在新光厂内和工商、税务机关随处可见。徐某伪造一个曹某签名的转让协议复印件轻而一举，并非难事。

二、所谓的还款单据不能证明冲抵了购厂的转让款。

由于徐某没有所谓的曹某收到转让款的证据，就编造一系列的“还款单据”，以证明所谓的“冲抵了购厂的转让款”。

法院的执行通知书与法院收到曹某支付执行款的收条，只能证明曹某支付了执行款；曹某个人的借款，只能证明曹某用自己独资所有的新光厂资金支付，无可厚非；大量的就餐费用，还有部分购纸款，只能说明是曹某和新光厂的正常业务费用；欠鲁某580元的加班费，是徐某自己所书写的欠条，只能证明新光厂所欠员工的工资。以上均不能证明是所谓的“冲抵了购厂的转让款”。

这些原件本身就放在新光厂曹某的办公桌里，因曹某意外死亡，徐某作为该厂的经营管理者得此原件轻而易举。

三、四位证人证言更是瑕疵多多，不能采信。

（一）证人王某某、陈某、胡某的证言有两个共同点：

一是都是徐某与王某投资成立的日星公司的员工，且陈某夫妇与徐某都是老乡②。这三位证人均是从新光厂工作时在徐某管理下做事，嗣后又随徐某到日星公司工作，这种有长期隶属关系并且又是老板与员工关系的证人证言，其本身身份的利害关系就足以排除其证言的真实可靠性。

二是都一口咬定是在2001年年底听死者曹某说的新光厂已经转让给徐某。其一，“死无对证”；其二，时隔近十年都很清楚地一致记得曹某亲口对他们说的转让时间是2001年年底，与“2002年1月7日转让协议”（复印件）时间相衔接；其三，理由都是因为找曹某要他们的工资，曹某说厂子已经转让给徐某了，找徐某要，徐某发给他们工资。显然是事先串通好的证人证言。再者徐某作为曹某聘用的经营管理人，曹某作为老板叫徐某给员工发工资是常理，怎么就变成所谓的“冲抵了购厂的转让款”呢？

（二）王某某证言前后矛盾且某些内容语言含糊。

证人王某某陈述：“到了不是2002年就是2003年年底徐某把曹某欠我两、三千元的工钱给了我，这个钱我不知道是曹某让徐某转交给我的，还是徐某本人给我们的。③”然而王某某又陈述：“大约在2001年底，我们找曹某要工资，曹某亲口对我们讲厂已经转让给徐某了，所欠工资由徐某直接支付”④。

证人王某某陈述：“我没有看到他们是否签什么转让协议”，“曹某没有对我说过他欠我的钱去冲底他和徐某之间的转让费”，“他们之间怎么谈的我就不太清楚了”，“我不知道，他们之间怎么付款的我不清楚”，又说“曹某讲的好像是5万元转让给徐某的。⑤”既然徐某说签协议时只有自己与曹某两人，且只有一份原件在曹某手中，王某某又何以知道转让款是5万元？且是“好像”这种模糊语言可信吗？

（三）陈某证言同样语言含糊且与徐某所言相矛盾。

证人陈某陈述：“我好像在无意中看到过协议，内容我没有在意，反正是曹某和徐某之间的协议”，“该协议好像是我在办公室桌子上看见的。⑥”又是“好像”！一个操作工能在无意之中看到这份只有一份原件的协议，其本身就很蹊跷了。再者，既然看到了是老板与管理者之间的协议，而且还是新光厂的转让协议，怎么不会本能地看个究竟呢？这种不符合人之常理的“好像”可信吗？能是真实的吗？

证人陈某陈述：“协议我看到过，是我在无意之中去办公室中看到的，我不记得是原件还是复印件”，“协议的内容我没有看，只是看到上面有曹某的签字，但我听曹某和徐某他们俩讲过曹某把新光厂转让给徐某经营。⑦”如此肯定，却还是没有在如此蹊跷中本能地看个究竟。同前述“好像”的语言又是如此的不相符合。

证人陈某又陈述：“曹某把新光厂转给徐某，收了徐某多少钱，那我不知道，只知道徐某每年是真的付钱给曹某。⑧”陈某何以知道徐某每年“真的”付钱给曹某？付得什么钱？这与徐某陈述的所谓“为曹某偿还外债，冲抵购厂的转让款”相矛盾。

（四）汪某的证言更是前后矛盾。

证人汪某陈述：“大约2002年上半年，曹某主动到我单位跟我讲他把厂转让给徐某了，所欠的纸款以后由徐某来付，抵转让费。⑨”可是汪某又说“曹某没对他们说过欠的钱用来冲抵徐某和曹某之间的转让费”。

（五）胡某证言与代某证言相矛盾。

证人胡某陈述：“厂里人都知道，他（曹某）是当着大家的面说的。”既然是当着大家面说的，那为什么证人代某陈述：“我是2005年4月到新光厂工作的”，“2007年的夏天搬过来的，有三年了，以前厂址在四中院内，当时的厂长是曹某”，“曹某有没有把新光厂卖给徐某我不清楚，也没有看过转让协议之类的东西。”代某2005年4月份到新光厂工作，那时的厂长还是曹某，不是徐某，何以证明该厂转让了呢？既然曹某正如徐某所言不管新光厂了，到法制日报上班了，又到三户公司工作了，后又伙同他人创办爱正公司了，怎么还有员工说当时的厂长是曹某，不知道转让的事情，也没有见过转让协议的东西呢？

（六）被徐某、王某侵占的新光厂经营收入的业务单位，没有出示一份证据证明新光厂已经转让给徐某。

从中国建设银行股份有限公司A市住房建筑业支行《对公活期存款帐户明细表》上所反映的被徐某、王某侵占的新光厂经营收入的业务单位有银行、医院、政府局级机关、疾病预防控制中心、地质队、事务所、残疾人联合会、学校、妇幼保健院、殡仪馆、公司等28家，均没有新光厂所谓转让的证据。如果真的转让了，这些长期的业务单位在这么长的时间里也是应当知道的。

四、以上具有严重瑕疵的两组不能相互印证的证据不能对抗工商机关登记的公示公信的法律效力。

（一）既然曹某已经将新光厂转让给徐某，徐某为什么不在工商行政管理局办理登记变更手续，名正言顺地合法所有新光厂呢？

徐某供述：“签了转让协议后没有及时到工商部门做变更是因为怕将曹某在外面的所有外债转到自已头上，于是没有变更”。

从工商登记公示公信的法律效力而言，转让必须以变更登记过户为法律标志。若不及时变更，对任何第三人而言，曹某依然是新光厂的出资人，即该独资企业的所有人。此前已经产生的与嗣后发生的，无论是以新光厂名义，或者是因新光厂的业务发生的债务，还是以曹某个人名义，或者因曹某个人事情产生的债务，其所有的债权人均可依法强制执行该厂的资产，以偿还新光厂的债务与曹某个人的债务。若及时变更登记，变更登记前已经发生的曹某个人债务与变更登记后发生的曹某个人债务，均不可以强制执行该厂的资产，不可以用该厂资产偿还曹某个人之债务。因为新光厂已经整体转让给徐某，所有权发生了变更。即使在变更登记后，曹某以新光厂名义产生的债务，也不能强制执行新光厂的资产，用以偿还。因为曹某已经不是新光厂的出资人和所有人，非经徐某或新光厂授权不能代表新光厂。因此，徐某上述之供述，恰好与法律规定相背。如果真是转让，应该及时办理变更登记，确能根据变更登记的公示公信之法律效力对抗第三人，依法防范曹某个人之债务与曹某恶意行为产生的新光厂之债务。显然，徐某在说谎。

（二）既然新光厂已经转让给徐某，徐某为什么不继续经营效益很好的新光厂？而是将新光厂注销、不年检？还要在曹某死后不到两个月的时间里与其妻王某投资成立经营与新光厂相同业务的日星公司呢？

徐某供述：“在2007年4月份曹某去逝后，新光厂一直未年检……我当时考虑新光厂是否还有其他外债等缘故，于是在2007年中旬又成立了一个公司（日星公司）。挂靠在C街道办事处下面，但一直未领发票，原因新光厂发票是市直机关定点厂才能报销，为便于开展业务，发票和厂名一直继续使用，直到2010年才启用日星公司的”。

既然新光厂是市直机关定点印刷厂之一，又有发票报销之方便；既然新光厂已经转让给徐某，而且效益越来越好；徐某又何必多此一举投资成立一个业务完全相同的日星公司而将新光厂弃之不顾呢？答案只有一个：新光厂根本没有转让。

（三）既然新光厂已经是徐某所有，徐某为什么还要利用职务便利以“劳务费”等名义将新光厂五年来的巨额营业收入陆续转入其妻王某的个人存款帐户与自已的个人存款帐户呢？这不是此地无银三百两吗？

（四）既然徐某自己承认每年占有新光厂约3万元的纯利润。这至少说明新光厂没有转让。

这种利用职务上的便利将本单位的财物非法占为已有，符合《刑法》第271条，已经涉嫌职务侵占罪。原审法院为什么还要以所谓的没有原件的复印件“转让协议”和有严重瑕疵的证人证言，进行所谓的“相互印证”，来对抗工商登记的公示公信的法律效力，从而认定徐某与王某无罪呢？原因很简单：因为新光厂是私企，而且还是独资，而非国企和集体企业。我国《宪法》、《刑法》及民事法律都明文规定了公民个人的合法财产依法保护，法人的财产，无论其性质是国有、集体所有、私人所有，或者混合所有，都依法保护，不受非法侵犯。

五、强调几点本不应该强调的意见。

（一）新光厂并非四位证人所言的经济效益很差。所谓工资拖欠本身就是为了所谓的“冲抵购厂转让费”而编造的不真实的证言。因为从新光厂历年的税务报表上看，反映的都是盈利并逐步好转。既使在一个公司效益好的情况下，也会发生老板拖欠员工工资的现象。

（二）新光厂即便是当时效益不好，这与是否转让该厂并无必然的因果关系。换言之，效益好与差，既不是转让的充分条件，更不是转让的必要条件。

（三）即使曹某对别人说过该厂已经转让给徐某，并不能证明该厂真实地发生了转让的事实。或许是一个老板经营缓交债务的方法，或许是曹某当时有过转让给徐某的想法。但是，法律讲得的法律事实，是合法有效的证据。

（四）曹某将自己所有的独资企业新光厂交由职业经理人徐某管理经营，自已到三户公司工作学习装饰，后又同他人合伙创办爱正公司，扩大投资领域与业务范畴，是曹某进行再投资经营的方针。同时在此整个印刷与装饰投资经营运作过程中，又到法制日报驻A市记者站当记者，是曹某的个人价值观的取向。在市场经济多元化的时代，曹某与社会上众多的投资人一样，有着自己的理想。而原审法院认定“曹某长期不经营自己的企业，不合情理。”且做为“不能排除新光厂发生转让的可能”的理由之一。这不是事实根据与法律依据，这完全是原审法院的主观偏见，岂能做为定案的依据？

综上所述，本代理人认为，曹某做为新光厂的投资人与所有人的法律地位不能非法剥夺，应当依法保护。徐某做为新光厂的职业经理人，享有新光厂的经营管理权，应当遵守法律规范与职业道德。然而，徐某利用自已是新光厂的经营管理者和法定代表人的职权的便利条件，伙同其妻王某将新光厂的固定资产非法占为已有，同时将新光厂2006年4月至2010年8月经营收入274.9385万元（实际金额为3186185.85元，起诉时计算有误）以“劳务费”、“备用金”和“工资、奖金”的名义转入妻子王某的个人帐户与徐某的个人帐户，非法占为已有，数额特别巨大。应当依法承担刑事责任和民事赔偿责任。故此，本代理人强烈要求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，撤销原审判决，追究徐某和王某职务侵占罪的刑事责任和民事赔偿责任，切实维护法律的尊严与公平正义，保护上诉人的合法利益。

此致

某省A市中级人民法院

代理律师：刘  斌

二0一三年一月二十三日

 

                                

作者简介：刘 斌（1962－），男，安徽众佳律师事务所合伙人，律师，铜陵学院客座教授，铜陵广播电视大学客座教授。

 

    注释：

• ①A市公安局经侦支队关于张某信访案办理情况的报告第7页。
• ②2010年12月8日代某询问笔录第2页。
• ③王某某2011年6月28日询问笔录。
• ④王某某2012年3月25日谈话笔录。
• ⑤王某某2011年6月28日询问笔录。
• ⑥陈某2011年7月26日询问笔录。
• ⑦陈某2010年12月8日询问笔录。
• ⑧陈某2010年12月8日询问笔录。
• ⑨汪某2012年3月25日谈话笔录。
• ⑩A市公安局经侦支队关于张某信访案办理情况的报告第6页。
•   胡某2012年3月25日谈话笔录。
•   代某2010年12月8日询问笔录。
•   A市公安局经侦支队关于张某信访案办理情况的报告第7页。
•   徐某2012年3月18日基本情况说明第3页。
•   A市公安局经侦支队关于张某信访案办理情况的报告第2页。