汪某涉嫌贪污罪、挪用公款罪及非法经营同类营业罪
重审二审辩护词
蒋 敏 赵礼平
案情简介：
汪某系某汽运总公司总经理，因涉嫌贪污、挪用公款、非法经营同类营业罪被提起公诉，一审法院判决汪某犯贪污罪、挪用公款、非法经营同类营业罪，判处无期徒刑；二审法院以原判认定部分事实不清，证据不足，发回重审；重审后，一审法院判决汪某犯贪污罪、挪用公款、非法经营同类营业罪，判处有期徒刑18年；汪某不服判决，提起上诉，检察院也提起抗诉。
尊敬的合议庭：
安徽众佳律师事务所、安徽天禾律师事务所接受本案被告人汪某近亲属的委托，指派我们担任的辩护人。基于本案的证据材料，以及刚才的庭审调查情况，辩护人认为，汪某不构成检察机关指控的贪污罪、挪用公款罪、以及非法经营同类营业罪，现发表辩护意见如下：
第一部分，关于贪污罪的指控
一、汪某领取工资的行为不构成贪污罪。
（一）汽运总公司职工代表大会通过的工资分配制度改革方案符合《全民所有制工业企业法》的有关规定。
现行有效的《全民所有制工业企业法》（施行于1988年8月1日）第65条规定，“本法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业”，汽运总公司是交通运输行业全民所有制企业，属于该法的适用范围；关于企业
分配制度问题，该法第30条规定，“企业有权确定适合本企业情况的工资形式和奖金分配办
法。”第52条第2项规定，职工代表大会有权“审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度”。
2004年8月21日，汽运总公司职工代表大会审议通过《市汽运总公司工资分配制度改革总体方案》并形成决议，确定了企业的工资奖金分配、调整方案，包括汪某的工资标准。辩护人认为，汽运总公司职工代表大会就工资改革问题形成决议符合《全民所有制工业企业法》的有关规定。
（二）汽运总公司职工代表大会决议通过工资改革方案的过程中也不存在汪某“利用职务上的便利”的因素。
汽运总公司工资改革方案由公司劳资部门拟定，经各部门充分讨论、听取意见，最终由职工代表大会审议通过，符合企业民主管理规定。汪某个人依职权并不能决定工资改革方案的内容及实施。
（三）《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》关于企业经营者报酬的规定不能否定汽运总公司工资改革方案的合法性。
国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第19条规定“国有资产监督管理机构应当依照有关规定，确定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的企业负责人的薪酬”，《企业国有资产法》第29条规定“履行出资人职责的机构依照本章规定对上述企业管理者进行考核、奖惩并确定其薪酬标准”。但是，具体到本案来说，都不足以否定汽运总公司工资改革方案的合法性。
首先，无论是《企业国有资产监督管理暂行条例》还是《企业国有资产法》均规定，确定企业经营者报酬的主体是“国有资产监督管理机构”、“履行出资人职责的机构”，也即政府国资部门。铜陵市交通局是交通运输行业行政主管机关，并不具有国资管理职能，因此，确定汽运总公司经营者报酬这一事项并不在交通局的行政职权范围之内，交通局在铜交运[2004]285号批复中决定企业经营者报酬属于越权行为。
其次，《全民所有制工业企业法》施行于1988年8月1日，至今仍然有效，《企业国有资产监督管理暂行条例》（施行于2003年5月27日）为行政法规，效力低于《全民所有制工业企业法》。而2009年5月1日施行的《企业国有资产法》中关于企业经营者报酬的规定与《全民所有制工业企业法》的规定的确存在一定的矛盾之处，不过，从法律冲突的层面来看，检察机关所指控的2002年8月至2009年12月期间，仅有2009年5月至12月，八个月的时间段存在法律冲突。这一冲突在现实情况下所造成的矛盾应当如何解决，仅应由立法机关也即全国人大进行解释。截至目前，我们还未见到这样的解释。
其三，从刑法适用的角度来说，在本案事实上存在上位法与下位法、法律与法律之间的矛盾的情况下，更应当坚持罪刑法定原则，依据《全民所有制工业企业法》认定汽运总公司工资改革方案的合法性，以从旧兼从轻原则认定汪某依据职工代表大会通过的工资改革方案领取工资行为的合法性。
（四）汪某没有犯罪故意。
汽运总公司职工代表大会通过工资改革方案后，汪某采用口头、书面的方式向交通局请示，并且将最终实施的通知抄报了铜陵市交通局、经贸委、劳动与社会保障局，从其自身的主观认识来说，一是认为工资改革方案内容合法、通过的程序合法，二是认为已经履行了汇报程序，根本没有认识到按照工资改革方案领取工资的行为具有违法性，因此，不具有犯罪故意的认识因素。
（五）没有确实、充分的证据证明交通局铜交运[2004]285号批复已送达汽运总公司及汪某本人。
汽运总公司向铜陵市交通局报送关于工资改革方案的请示后，铜陵市交通局虽然发文批复，但是没有确实、充分的证据证明该份批复已经送达汽运总公司及汪某本人，国务院《国家行政机关公文处理办法》第五章发文办理、第六章收文办理中详尽的规定了公文收发办法，包括签收、登记、审核、办理、保管等程序，但是本案证据中未见相关材料。反而有大量证据表明汽运总公司未收到该份批复：一是汪某本人否认看到该份批复，二是公司其他工作人员也表示未见过批复，公司档案中也未找到；三是即使案卷中作为书证使用的“批复”也复印于铜陵市交通局，而非来源于汽运总公司。
（六）汪某领取工资的行为不具有贪污罪侵吞、窃取、骗取的客观特征。
汪某依照公开的工资改革方案领取工资，由汽运总公司财务工作人员计算得出数额并具体办理，具有公开性，并不符合贪污罪的犯罪构成所列举的侵吞、窃取、骗取的特征。
即使是利用票证冲抵，也仅是一种避税行为（此税款已经补交），在财务处理中是一种常见的现象，不能以此得出汪某领取工资的行为具有贪污的“隐匿性”特征，此外，也没有直接证据证明利用票证冲抵是在汪某的安排下实施的。
（七）汪某领取工资的行为并未利用职务上的便利。
汪某依照职工代表大会通过的工资改革方案指定的标准领取工资，经过会计人员核算，没有利用自己经手或者管理国有资产的便利，采取隐匿真相的方式虚列冒领工资。因此，其领取工资的行为不符合贪污罪犯罪构成中“利用职务上的便利”这一特征。
（八）假设检察机关关于汪某领取工资的行为构成贪污罪的指控成立，则汽运总公司其他企业经营人员同样涉嫌贪污犯罪。
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》的有关规定，《企业国有资产监督管理暂行条例》中的“企业负责人”、《企业国有资产法》中的“企业管理者”，均包含国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人。而汽运总公司工资改革方案规定，“按实现利润的多少提取30%，其中15%奖励经营者，15%作为总经理奖励基金，由总经理奖励公司副职以下有关人员”，也就是说，该方案还涉及汪某以外的其他汽运总公司“企业负责人”、“企业管理者”的工资标准。按照检察机关指控汪某依工资改革方案领取工资的行为涉嫌贪污犯罪的逻辑，上述人员同样涉嫌贪污。为何检察机关对此视而不见，却仅仅针对汪某个人？这是不是选择性执法？
二、返还交通发展公司车辆管理费的行为不构成贪污罪。
（一）有确实、充分的证据证明，返还车辆管理费是汽运总公司在铜陵市运管部门的协调下，为吸引社会车辆进站而提供的优惠政策，适用对象并不特定。
铜都旅行社王某、郭某的证言以及交通发展公司祁某的证言证明，在2004年底至2005年初，为了让社会车辆统一进入汽运总公司车站，在铜陵市运管处的协调下，汽运总公司承诺返还车辆管理费的40%，遭到铜都旅行社的反对，为此，汽运总公司甚至承诺返还100%，铜都旅行社最终也没有同意。
王某的证言还证明，铜都旅行社还与交通发展公司协商，让交通发展公司车辆进入铜都旅行社车站，车辆管理费100%返还，交通发展公司没有同意。
此外，黄某的证言证明，汽运总公司返还管理费并非没有先例，在1999年的时候，也曾向社会车辆返还40%的管理费。证人王某某的证言证明，汽运总公司向社会车辆返还管理费，并召开过会议。
辩护人认为，王某与郭某与本案没有任何利害关系，其任职的交通发展旅行社还与汽运总公司存在激烈的竞争关系，因此，二人的证言是真实可信的。证据表明，汪某担任汽运总公司负责人后，为了吸引社会车辆进站，扩大企业收入，提供了返还40%的车辆管理费的优惠措施。这一优惠措施适用的对象是不特定的，除了交通发展公司的车辆，也包括其他社会车辆。
（二）汽运总公司返还车辆管理费是在激烈的市场竞争环境下为了本单位的利益所采取的合理竞争策略。
（1）汽运总公司与铜都旅行社之间的激烈竞争使市场环境发生了根本性的转变。
根据交通部、国家计委交公路发[1996]263号《汽车客运站收费规则》的有关规定，汽运总公司车站确实可以收取10%的进站管理费。但是，为了争抢客运班线、旅客资源，带动车站扩大收入，汽运总公司车站与铜都旅行社车站之间展开了激烈的竞争。有证据表明，汽运总公司为了让铜都旅行社车辆进站，甚至于提出100%返还车辆管理费，遭到铜都旅行社拒绝；为了争夺市场份额，作为应对措施，铜都旅行社同样也向交通发展公司提出100%返还车辆管理费。也就是说，汽运总公司对进站车辆收取10%车辆管理费的收费政策遭到了市场挑战，若不作出调整，则可能失去市场，不能获得任何收入。
（2）10%的车辆进站管理费是政府指导价而非汽运总公司的必然收入。
根据《价格法》、《安徽省价格条例》以及省物价局《转发国家发展改革委办公厅关于安徽省定价目录批复的通知（皖价法[2010]75号）》文件的规定，汽运总公司收取的10%进站管理费属政府指导定价，也即市场条件下的政府指导价最高限价，并非强制执行的费率。依据《价格法》第11条的规定，汽运总公司享有“在政府指导价规定的幅度内制定价格”的权利。由于市场竞争的存在，汽运总公司必须对价格作出调整，因此，10%的进站管理费并非汽运总公司的必然收入。
（3）汽运总公司若不向交通发展公司车辆提供车辆管理费返还的优惠，则可能根本丧失对该公司的车辆管理费收入。
如前所述，铜都旅行社为了应对汽运总公司的竞争，提出向交通发展公司车辆返还100%的车辆管理费。纵使汽运总公司的车站享有何等的硬件优势，铜都旅行社的车站也非一无是处，且在平等的市场竞争环境下，铜都旅行社的管理费返还政策的确具有巨大的吸引力。若汽运总公司不提供对应的竞争性优惠，则不仅无法扩大客户群体，甚至可能丧失原有客户。因此，汽运总公司对交通发展公司返还40%车辆管理费，是为了获得剩余60%车辆管理费的合理竞争举措。
（三）以汽运总公司向交通发展公司返还40%进站管理费指控汪某利用职务上的便利贪污不合常理。
证据表明，铜都旅行社向交通发展公司提出100%返还车辆管理费，但是，交通发展公司最终没有选择进入铜都旅行社车站，而是进入汽运总公司车站，仅获得返还40%车辆管理费。
假设检察机关关于汪某利用职务上的便利为交通发展公司谋取返还车辆管理费的利益这一指控能够成立，那么，交通发展公司为何不接受铜都旅行社全额返还车辆管理费的优惠条件，却向汽运总公司缴纳60%的车辆管理费？显然，检察机关的指控是不合常理的。恰恰相反的是，为了支持汽运总公司的工作，交通发展公司放弃了铜都旅行社提供的更为优厚的条件（全额返还管理费），为汽运总公司带来了60%的进站管理费收入。
（四）汪某个人并未占有返还的进站管理费。
交通发展公司是独立法人，汪某仅是股东之一，持股比例为49.96%，公司共有38名自然人股东。法人具有独立财产权，与汪某个人财产不能混同，因此，汽运总公司向交通发展公司返还管理费的行为不符合贪污罪中“非法占有公共财物”的犯罪构成。
三、获取“秋浦饭庄”拆迁补偿的行为不构成贪污罪。
（一）秋浦饭庄的权属是清晰的，也即房屋所有权属交通发展公司，土地使用权属汽运总公司。
（1）1994年9月21日的《会谈纪要》第3条表述：“材料站建站面积250㎡，加上第二条尚欠的900㎡及秋浦饭庄100㎡，经协商重新返还10套（二室二厅）住宅楼”，第5条表述：“秋浦饭庄场地所有权属总公司，在总公司及市政府同意规划改建前，无偿交给交通经济发展公司使用”。可见，1994年9月21日《会谈纪要》明确将秋浦饭庄的房屋所有权与土地使用权分离，房屋所有权属交通发展公司；
（2）秋浦饭庄一直由交通发展公司占有、使用，交通发展公司也一直将其视作己有，并且在向国资局汇报时也要求铜陵市交通局出具了产权证明，历次改制时的资产评估也将其列为公司资产，仅是因为土地为划拨地无法办理产权证；
（3）证据表明汽运总公司2000年清产核资时并未将秋浦饭庄作为自己所有的财产。
（4）汽运总公司对秋浦饭庄的房屋所有权产生权利主张的根源在于朱某修改的一份真伪不明的1994年9月27日《会谈纪要》，仅将9月21日《会谈纪要》第3条中“秋浦饭庄”几个字删除，其他照搬原文，保留了关于土地使用权属汽运总公司，无偿交予交通发展公司使用的内容，却忽略了上下文之间原来相呼应的意思表示，也即房屋所有权属交通发展公司，土地使用权属汽运总公司，使得该9月27日《会谈纪要》表意模糊；
（5）“场地使用权”不能解释为土地使用权和房屋所有权。从字面上来看，无论是9月21日《会谈纪要》还是9月27日《会谈纪要》，仅明确汽运总公司享有秋浦饭庄“场地所有权”，依据我国房地产法律的有关规定，这里的“场地所有权”仅能解释为国有土地使用权，没有且不会有任何人会将“场地所有权”解释为土地使用权加房屋所有权，汽运总公司并不享有秋浦饭庄的房屋所有权。
（二）9月27日《会谈纪要》不能作为证据使用。
检察机关提供的9月27日《会谈纪要》仅有复印件，没有原件，不能鉴定真伪，且汪某本人明确否认曾在该文件上签字，因此，从证据合法性的角度来说，该《会谈纪要》应当作为非法证据予以排除。
（三）即使9月27日《会谈纪要》是真实的，也属无效协议。
从形式上来看， 9月27日《会谈纪要》与9月21日《会谈纪要》的区别在于，9月21日《会谈纪要》明确表示秋浦饭庄串换给交通发展公司，双方代表共6人全部在该文件上签字；9月27日《会谈纪要》将第三条中的“秋浦饭庄”几个字删除，仅有朱某及汪某的签字。
由于汽运总公司与交通发展公司就改变隶属关系进行会谈时，双方都属全民所有制国有企业，重大事项应当由集体研究决定，尤其是涉及资产处置的事项。那么，两份《会谈纪要》的效力问题也就不言自明了：9月21日《会谈纪要》是汽运总公司代表及交通发展公司代表集体研究的结果，体现了双方企业的集体意志；而经朱某修改的9月27日《会谈纪要》仅有朱某及汪某签字，是无效的。朱某本人甚至根本没有参与9月21日的会谈，又如何能够擅自删改经过集体研究决定的事项呢？因此，无论是朱某还是汪某，均无权违背集体意志个人决定秋浦饭庄这一重大资产的归属问题。
从交通发展公司脱离与汽运总公司的隶属关系以后，对待秋浦饭庄的态度来看，交通发展公司也是一直将秋浦饭庄作为自己的资产，不承认9月27日《会谈纪要》的效力的，在历次资产评估中，均明确将秋浦饭庄作为自己的资产；相反，汽运总公司在清产核资时却未将秋浦饭庄作为自己的资产。
（四）交通发展公司有权获得房屋所有权补偿及经营权益补偿。
如前所述，秋浦饭庄的房屋所有权属交通发展公司所有，土地使用权归汽运总公司所有，交通发展公司利用“秋浦饭庄”房屋长期经营，以房屋所有权以及经营权益获取拆迁补偿是合法、合理的，显然，检察机关关于秋浦饭庄拆迁补偿属于贪污的犯罪对象的指控不能成立。
在拆迁的过程中，恒特公司以预定的总补偿方案分别与汽运总公司、交通发展公司就各自的房屋所有权、土地使用权补偿问题达成了拆迁补偿协议，属双方自愿协商的结果。至于两家公司各自获得补偿的多寡是否合理，纯属民事纠纷问题。对此，检察机关也没有提供证据证明汽运总公司、交通发展公司究竟应当各自获得多少拆迁补偿，如果简单的认为交通发展公司获取了本应属于汽运总公司的拆迁补偿，又为何不能认为汽运总公司获取了本应属于交通发展公司的拆迁补偿呢？
（五）交通发展公司获取拆迁补偿不符合贪污罪的犯罪构成。
交通发展公司是独立法人，汪某仅是股东之一，持股比例为49.96%，公司共有38名自然人股东。法人具有独立财产权，与汪某个人财产不能混同，因此，交通发展公司获取拆迁补偿的行为不符合贪污罪中“非法占有公共财物”的犯罪构成。
第二部分，关于挪用公款罪的指控
一、东至林场项目资金不构成挪用公款。
（一）汪某向洪栋梁提供借款时，其本意是由汽运总公司投资林场项目，并无挪用公款的犯罪故意。
根据汪某的供述以及朱某、张某的证言，2006年11月，汪某获知东至林场项目后，认为可以获利，打算由汽运总公司投资该项目，并决定先由洪某向汽运总公司借款报名招拍挂并交纳保证金，其后自己亲自参加拍卖会，还安排公司总经济师朱某陪同。但是，当汪某向朱某表达了由汽运总公司投资林场项目的意愿后，遭到了朱某的反对。
其后，直到2007年4月，汪某仍与朱某商议了林场项目，在朱某的坚持反对下，汽运总公司不再投资该项目，转由交通发展公司接手。
可以看出，汪某在2006年11月决定向洪某提供借款时，是为了汽运总公司的利益，其后直到2007年4月，其主观上仍是为了汽运总公司的利益，只是在朱某一直反对的情况下，才决定由交通发展公司承接项目。因此，在提供借款的当时，汪某并没有谋取个人利益的主观目的，不具有挪用公款的犯罪故意。实际上，提供给洪某的也仅是名义上的“借款”，实际使用人是汪某所代表的汽运总公司。这只是一种财务违规行为，而非挪用公款。
在汽运总公司，还有类似的借用他人名义处理财务问题的情况存在，以规避风险、获取利益。比如让交通发展公司代开承兑汇票，减少资金占用，提高资金收益；张某也提到，以汽运总公司职工个人名义持股设立公司。
（二）汽运总公司投资东至林场项目遭到公司其他领导反对，最终由交通发展公司承接，交通发展公司返还的是汽运总公司的投资款，而非借款。
交通发展公司在林场项目中并无向汽运总公司借款的意图，是汽运总公司决定退出林场项目后承接项目权利义务，因此，其向汽运总公司支付的是投资款而非返还借款，不涉及利息问题。从另一个角度来说，假如交通发展公司没有承接林场项目，便不会向汽运总公司支付380万元，那么，该项目的投资主体仍然是汽运总公司，也就不会是检察机关所指控的交通发展公司未支付利息，汪某谋取个人利益的问题了。
（三）朱某证言存在主管臆断的内容，不客观、不真实。
朱某曾就东至林场项目问题向检察机关陈述：“事实上他（汪某）要想搞，即使我不同意，他也能搞得成的。”用事后个人主观判断的形式，意图说明汪某在汽运总公司独揽大权、独断专行，个人决定公司大小事项。
然而，事实却并非如此。汪某自一开始便想由汽运总公司投资东至林场项目，但是遭到朱某的反对，只能转由交通发展公司投资，说明汪某是充分尊重朱某的意见的。
因此，朱某的证言不客观、不真实，不能采信为定案的证据。
（四）380万元所产生的利息与交通发展公司向汽运总公司提供的帮助不具有可比性。
根据检察机关的指控，380万元的使用期间为2006年11月16日至2007年2月8日（还款340万元）、4月6日（还款40万元），按照同期银行6个月贷款利率5.58%计算，所产生的利息为52864.32元。
而辩护人提供的证据表明，交通发展公司对汽运总公司存在长期的帮助行为，仅代开承兑汇票一项，交通发展公司于2005年至2007年期间，就为汽运总公司代开了44笔承兑汇票，其中3个月期1笔，为204000元，6个月期43笔，为20722411元，总金额达20926411元，极大的减少了汽运总公司的资金占用。若对其算一笔经济账的话，按同期银行6个月定期存款利率计算，在此期间，6个月定期存款利率为2.07%至3.78%之间，所对应的利息为22505.15元至393581.37元之间；此外，根据银行开具承兑汇票万分之五的手续费率计算，上述承兑汇票的手续费也为10463.21元。而根据汪某的供述，节省下来的资金都拿去购买银行理财产品了，相对于定期存款来说，汽运总公司获取了更高的收益。
二、南方长运公司注册资金不构成挪用公款。
（一）没有充分的证据证明汪某个人决定将该笔资金提供给交通发展公司使用。
辩护人认为，全案证据中，仅有证人张某指称汪某安排该笔借款给交通发展公司使用，但是汪某对此予以否认，从证据确实充分的角度来说，还缺少其他证据佐证。
从证据的证明力来看，张某证言证言存在大量失实的内容。
比如，张某说“当时汪某找我，让财务打1000万元到交通发展公司指定的账户上，几天时间就还，言下之意是不要付息了，到时让交通发展公司会计陈雪来办理”，而交通发展公司的实际借款是400万元，并非张某所称1000万元。
再比如，检察机关问“银泰公司的借款是怎么回事？”，张某回答“2009年10月份左右，我当时请假在杭州，回到单位后我问资金情况，王某某对我说了银泰借款的事，当时好像借的是600万元，我知道后去问朱某，朱某说借给银泰的钱是用来申购新股”，事实上，汽运总公司转入银泰账户的款项性质为投资款，并非借款。
因此，张某证言并不客观真实，不应作为证据采用。
（二）有证据表明，交通发展公司对汽运总公司存在长期的经济帮助。
如前所述，辩护人提供的证据证明，交通发展公司自2005年至2008年，为汽运总公司代开了44笔承兑汇票，没有向汽运总公司收取任何费用。而在实际存在的民间融资市场上，此类代开承兑汇票、承兑汇票贴现实际上是一种资金拆借行为，按照民间融资市场的通常行情，月息在1.5%至2%之间，以上述金额计算，半年期间的利息即在180万元至240万元之间，即使是按银行同期贷款利率计算，也在58.3万元至68.7万元之间。
暂且不论检察机关并未提供确实、充分的证据证明汽运总公司使用自有资金、借用交通发展公司名义开具承兑汇票，即使这一情况是真实的，也说明汽运总公司使用了交通发展公司的资源。相对于贷款来说，银行更乐意开具承兑汇票，因为在不占用贷款规模的情况下，还可以收取万分之五的手续费，获取银行承兑汇票比获取贷款更为容易。汽运总公司不具备交通发展公司的优良资信，只能借用交通发展公司名义开具承兑汇票，这一资源的使用本身就为汽运总公司带来了利益，此外，即便是按照50%～100%的比例向银行缴纳承兑汇票保证金，节省下来的资金也为汽运总公司带来了大量的经济利益。
（三）交通发展公司使用资金时间极短，所产生的利息非常低，且考虑到二家公司之间的经济往来情况，不收利息也在情理之中。
根据检察机关的指控，二笔200万元于2007年3月28日借出，分别于3月30日，4月2日归还，使用的时间分别为3天，6天，按银行同期6个月贷款利率（5.67%）计算，所产生的利息仅为2796.47元，与交通发展公司为汽运总公司代开承兑汇票可收取的费用相比较，差距甚远，微乎其微。
三、银泰公司的借款不构成挪用公款。
（一）根据汽运总公司与银泰公司之间依投资协议，汽运总公司对投资款仅享有债权，不再享有所有权，因此，银泰公司借出的资金不属公款。
汽运总公司与银泰公司之间关于共同出资申购新股的《投资合作协议》约定，双方共同出资，利用银泰公司的证券账户进行相关的投资活动，按照投资额的比例分享利润，分担亏损。通过这份协议，汽运总公司和银泰公司明确了双方各自的权利义务，银泰公司负有向汽运总公司返还投资款、支付投资利润的义务，而汽运总公司也需按照约定将款项交付给银泰公司，享有监督投资事务的权利。
从民事法律角度来说，当汽运总公司把资金转入银泰公司后，已经失去了对该笔资金的所有权，仅享有收回投资、分享利润的债权，并承担因此带来的风险。此外，货币资金属于一般种类物，并非特定物，当汽运总公司的货币资金进入银泰公司账户后，并不能确定哪些货币资金就是属于汽运总公司的。因此，银泰公司借出的自己公司证券账户内的资金，不属于公款。
辩护人认为，检察机关关于《投资合作协议》属委托理财合同的指控不能成立。委托理财，必须是汽运总公司委托银泰公司以汽运总公司自己的证券账户进行投资操作，银泰公司执行受托事务的情况下才能成立，显然，本案所涉及的二家公司合作投资关系并不属于委托理财。
（二）即使银泰公司借出资金是由汪某个人决定的，其身份也是交通发展公司的派出人员，所行使的职权也来自于银泰公司，不具备国家工作人员利用职务上的便利这一犯罪构成要件。
银泰公司由汽运总公司、恒丰公司、胡某共同出资设立，汽运总公司持有59%的股权。随后， 2009年6月13日汽运总公司将28%的股权转让给交通发展公司，恒丰公司将4%的股权转让给交通发展公司，交通发展公司合计持股32%，成为公司第一大股东，汪某以交通发展公司的身份出任董事长。
因此，2009年6月13日以后，汪某在银泰公司的身份发生了变化，由代表汽运总公司转变为代表交通发展公司，不再属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。其履行职务的行为，完全是基于代表交通发展公司出任银泰公司董事长的身份，根本不存在国家工作人员利用职务上的便利的问题。
第三部分，关于非法经营同类营业罪的指控
汪某担任交通发展公司法定代表人的行为不构成非法经营同类营业罪。
（一）汪某长期担任交通发展公司法定代表人，其后才接受任命担任汽运总公司法定代表人
汪某自交通发展公司未改制起（1992年）就一直任该公司负责人，经历1996年第一次改制后，国有股占33.89%，汪某仍接受任命担任该公司负责人，至2004年第二次改制，国有股退出，汪某继续担任该公司负责人，其担任交通发展公司的负责人具有历史延续性，并不是先担任国有企业负责人，再自己经营或者为他人经营同类营业。
2002年8月，交通局任命汪某担任汽运总公司法定代表人，此时，交通局对汪某同时担任交通发展公司负责人以及该公司与汽运总公司存在同类营业的情况完全知情。这一点，说明交通局认可其经营同类营业的行为。
（二）交通发展公司从事与汽运总公司相同的营业是经过交通局批准的。
辩护人提供的证据表明，交通发展公司下属的交通发展旅行社挂靠黄山腾达公司从事长途客运业务是经过交通局批准的。
（三）交通发展公司申请新的班线是在行政管理部门主导下的正常的市场自由竞争行为，与汪某的职务无关。
国务院《道路运输条例》及安徽省《道路运输管理条例》规定，客运班线实行行政许可制度，经营者需具备行政法规规定的条件，依照一定的程序向道路运输管理机构提出申请，经审查后予以许可。也就是说，客运班线不能在经营者之间自由转让。即使经营者申请终止客运班线，该班线也不能直接转移至其他经营者，而是需要履行新的行政许可手续。
交通运输部《道路旅客运输班线经营权招标投标办法》第2条规定，道路旅客运输班线经营权招标投标（以下简称客运班线招标投标），是指道路运输管理机构在不实行班线经营权有偿使用或者竞价的前提下，通过公开招标，对参加投标的道路旅客运输经营者（以下简称客运经营者）的质量信誉情况、企业规模、运力结构和经营该客运班线的安全保障措施、服务质量承诺、运营方案等因素进行综合评价，择优确定客运班线经营者的许可方式。第4条规定，国家鼓励通过招标投标的方式配置客运班线经营权。
因此，交通发展公司获取的新的班线，均是行政主管部门按程序依法许可的。实际上，交通发展公司获取的班线，即使原经营人为汽运总公司，也是在汽运总公司闲置、注销之后，通过市场公开竞争，击败其他竞争对手后获取的，与汪某的职务行为无关。
（四）汽运总公司转出客运班线并未损害公司利益。
客运班线是经行政许可后获取的从事特定线路旅客运输的资质，且这种资质的维持是有条件的。根据安徽省《道路运输管理条例》第7条的规定，“客运经营者应当在取得道路运输经营许可证后６个月内投入运营。无正当理由逾期未投入运营或者运营后连续停运６个月以上的，视为自动终止经营，由原许可机关注销其道路运输经营许可证。交通发展公司获取的是经行政主管部门”。根据张某某证言，汽运公司转出的班线事实上已属闲置状态，若超过六个月未经营，将被主管部门依法注销。
因此，在客运班线事实上闲置，没有为公司带来任何收入，且即将被注销的情况下，转出客运班线并未损害汽运总公司的利益。
（五）交通发展公司并未获取非法利益。
交通发展公司依法获取客运班线，从事合法营运活动，其所获取的利益并非非法利益。
（六）交通发展公司的获利情况不能等同于汪某个人获利。
交通发展公司是独立法人，汪某仅是股东之一，持股比例为49.96%，公司共有38名自然人股东。法人具有独立财产权，与汪某个人财产不能混同，因此，交通发展公司通过经营客运班线的获利情况不能等同于汪某的个人获利。
（七）检察机关并未提供确实、充分的证据证明汪某个人是否获利，以及获利数额是否达到了“非法经营同类营业罪”的构成标准。
根据刑法第165条以及最高人民检察院、公安部公发[2001]11号《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，构成非法经营同类营业罪，需符合“获取非法利益，数额巨大”，这里的数额巨大，应当指个人获利在10万元以上。
《公司法》第149条第1款第5项规定，“未经股东会或者股东大会同意”，董事、高级管理人员不得“利用职务上的便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务”，第2款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入归公司所有”。第216条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而刑法第165条所规定的非法经营同类营业罪，从分则体系上来说，属于刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。可见，非法经营同类营业罪的犯罪构成与公司法关于同类营业的禁止性规定密切相关，以公司法保护的法益为核心价值，且用刑事惩罚的手段保障公司法的规定得以实施。因此，既然公司法以董事、经理背信经营同类营业获取个人利益为规制对象，而刑法也将非法经营同类营业罪规定为结果犯，以“获取非法利益，数额巨大”的犯罪结果作为定罪的标准，那么，从我国法律体系的统一性角度来说，刑法规定的“获取非法利益”，应当即是指的公司法规定的个人所得；此外，从刑法犯罪构成的体系来看，刑法的禁止性规范所针对的对象是犯罪主体，因此，“获取非法利益”的主体是指犯罪主体而不是其他主体。
综上，若指控汪某构成非法经营同类营业罪，至少应当在犯罪结果方面证明汪某个人“获取非法利益”在10万元以上。
本案中，检察机关指控汪某利用职务上的便利，擅自将汽运总公司14条班线转移至交通发展公司，获利284955.65元。辩护人认为，检察机关据以指控汪某构成非法经营同类营业罪的获利数额284955.65元与事实情况根本不符，不仅混淆了公司财产和个人财产的区别，还混淆了营业收入和净利润的区别。检察机关根本没有证据证明汪某的个人获利情况。
具体说来，本案证据反映了几个不容忽视的客观情况：
（1）交通发展公司和南方长运公司分别依法获取了14条客运班线的行政许可；
（2）汪某是交通发展公司及南方长运公司的股东，股权占比分别为49.96%和26%。
（3）永昌所财审字[2011]第156号《司法会计审计报告》计算客运班线获利情况时，仅汇总了营业收入，扣除了营业税、城建税、教育附加等税费，这一计算方式是不符合企业财务规则的。在税费方面，还没有计算企业所得税；在经营方面，也没有计算人员工资、社保费用、办公费用等等经营成本。审计报告并未反映14条客运班线经营的净利润，其真实性、合法性均存在问题，其结论并不属于犯罪构成要件所规定的“非法利益”。
于是，关于非法经营同类营业罪的犯罪构成中，有如下要件没有证据证明：
（1）14条班线经营的净利润情况；
（2）交通发展公司、南方长运公司在分别经营14条客运班线的过程中各自获取净利润的情况；
（3）汪某个人是否已经从两家公司获取利益；
（4）汪某个人依持有的股权从两家公司可以获取的利益数额；
（5）汪某个人可以获取的利益数额是否达到“10万元”的定罪标准。
因此，从证据角度来说，检察机关关于汪某构成非法经营同类营业罪的指控根本不能成立。
综上，辩护人认为，检察机关关于汪某涉嫌贪污、挪用公款、非法经营同类营业的指控均不能成立，汪某不构成犯罪。
以上辩护意见，供合议庭参考。
此致
安徽省高级人民法院
辩护人：安徽天禾律师事务所 蒋 敏 律师
安徽众佳律师事务所 赵礼平 律师
二0一四年六月十一日
﹡作者简介：蒋 敏（1965-），男，法学硕士，安徽天禾律师事务所创始合伙人，中华全国律师协会副会长，安徽省律师协会会长，中国科学技术大学法律硕士教育中心讲席教授，中国人民大学律师学院兼职教授，安徽大学兼职教授，安徽财经大学法学院兼职教授。
﹡作者简介：赵礼平（1970-），男，安徽众佳律师事务所主任，律师，安徽省律师协会常务理事，铜陵市律师协会副会长。
