比例原则在刑事侦查程序中的运用

黄世亮

 

内容提要 侦查比例原则具有维护程序公正的价值，在刑事诉讼中全面确立比例原则可以实现打击犯罪与保障人权之间的平衡，能够有效制约司法机关自由裁量权并为之提出可操作的鉴定标准。确立侦查比例原则,不仅与这种立法精神完全符合,而且是我国侦查制度改革和侦查实践的迫切需要。

关键词 比例原则 刑事侦查程序  公权力 私权利

 

一、侦查比例原则的渊源、发展运用及涵义。

（一）比例原则的渊源。

比例原则记录了人类思想发展的历程，是从简单到复杂到现代化的历程。它在行政法中冠以皇冠原则的名誉，和民法的诚实信用原则一样处于帝王原则的地位，它是一个从报复惩罚犯罪到保障人权的思想过程。在我国古代谚语中就曾有“割鸡焉用牛刀”的说法，其真正的内涵即为：办小事情用不着花大气力，应当合乎比例原则的精神；雅典立法者梭伦在历史早期就成了立法界的楷模，就是因为他以正义为基础，将限度作为社会秩序的界限，对限度和过度的思想提出独特且详尽的见解。还有乌尔比安的“正义是使每个人获得其应得到的东西的恒久不变的意志”，这些都是比例原则在中外历史上的正义体现。

到了近现代社会以后，比例原则在法学的各个领域中，被立法者和法学家广泛运用和充分发展。最早出现和贯彻并把比例原则完善发展的国家是德国。19世纪末，德国普鲁士一般法规定“采取为维护公共秩序所必要的措施”是警察的职责。随后德国行政法学家鼻祖奥托·麦耶在《德国行政法学》中阐述“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权利对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原则”。1953年，德国的《联邦行政强制执行法》在该法的第9条第2款规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应当尽可能考虑使当事人和公众受最小损害。” 德国学者将比例原则的内容分为三个子原则：适应性原则，即国家所采取的措施都要适应于它的法律所规定的目的，不得有所偏离；必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度采取；比例性原则，即国家措施的采取对当事人是不过分的，对国家的目标来说也是适当的。可见，德国法学家把比例原则的内涵界定为行政主体在实施行政行为时，应当在行政成本和行政效益之间合乎应有的比例性。随着德国在比例原则上的运用，世界各国也逐渐看到了比例原则的有效价值所在，因此也纷纷对其进行借鉴和吸收，其中奥地利《行政强制法》规定“执行官署行使强制权力，应注意以最轻微的方法达到强制执行目的之原则”法国法规定“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，而是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”西班牙《新行政程序法》第96条规定“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则,如果有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。” 从各国比例原则的产生可以看出，比例原则突破了原有法律的约束限制，它以其更高的原则和价值追求公权力和私权利在利益上的平衡。

相应的，作为规范国家权力对公民权利影响限度的比例原则从之前的主要适用于行政领域，上升到宪法领域成为宪法原则，适用于包括立法、司法、行政在内的一切公法领域。目前，比例原则在行政法领域中被世界各国公认为是重要的原则，许多国家也把比例原则明确的写入刑事诉讼法典中，例如德国、法国、日本以及我国台湾地区在刑事诉讼的立法、侦查细则规定中，都明确规定和运用了比例原则的精神，对侦查手段和强制措施手段的适用条件、适用种类以及适用强度方面都限定了必要的程度。

（二）侦查比例原则在各国刑事诉讼法中的发展和运用。

在刑事诉讼法领域中，侦查程序是整个诉讼程序的核心和重点，它决定了犯罪嫌疑人和被告人是否真正触犯了法律和是否真正要接受法律的制裁。那么侦查主体在实行这个程序的时候是否真正的运用了合法手段收集到合法的证据是侦查程序的核心，侦查活动中能否有效地收集证据在很大程度上取决于侦查权力能否充分的行使，但侦查权力越大，相应地对相对人的权利侵害的程度可能性就越大，所以世界各国在刑事诉讼的侦查程序中都提出要在侦查的权力行使和人权保障之间达到一种合理的平衡。这种平衡就被予以比例原则的称呼。

1、侦查比例原则在德国刑事诉讼法中的运用。

德国是现代比例原则的发源地。比例原则不仅体现在刑事诉讼法典上，还体现在法官具体案件的承办上。《德国刑事诉讼法典》第112条规定：“命令羁押必须以嫌疑人存在‘重大嫌疑’为前提”，“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”；第112条第1款规定：“审前羁押一般只适用于那些涉嫌犯有重大犯罪行为的嫌疑人，如果与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，则不允许使用审前羁押”；第113条第1款规定：“对只判处6个月以下剥夺自由或者180个日罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押”。这都体现了比例原则的适当性要求，也说明了羁押的目的不是惩罚而是诉讼的要求。

另外，《德国刑事诉讼法典》第81条规定：“为了确定对程序具有重要性的事实，允许命令检查被指控人的身体。为此目的，在对被指控人身体健康无害的条件下，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。”第100条a项规定：“如果有一定的事实足以怀疑某人为某些重大罪行的主犯、共犯或可处罚的未遂犯，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”上述这些法律条款是针对秘密侦查和身体检查等涉及个人重大利益的时候所应遵循的规定，也体现了侦查比例原则的必要性。

德国法院还规定了非法采取侦查措施所获得的证据应当依法排除，还提出“最缓和手段理论”，即比例原则的必要性要求，它要求警察在采取侦查措施时要在能达到控制犯罪目的的情况下，对当事人采取伤害最小的措施。

2.侦查比例原则在法国刑事诉讼法中的运用。

和德国一样，法国在现代法治进程中，也充分运用了比例原则的理念。法国法对比例原则界定的核心是国家权力为了维护公益所采取的措施必须是在限制人民自由的必要的程度之内。例如在《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“在重罪和轻罪案件中，如果肯能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”第144条规定：“先行羁押仅适用于重罪、可处1年以上监禁刑的现行轻罪或可处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件。”这些规定都在立法上体现了侦查措施和强制措施的运用应当和犯罪嫌疑人、被告人罪行的严重程度成适当比例，不能肆意侵犯公民的人身权利。另外，法国在解决判例的过程中，很大程度上运用了比例原则的概念。

3.侦查比例原则在日本刑事诉讼法中的运用。

日本在法治进程中深受德国法的影响，借鉴和吸收了德国法律中的众多精华，其中在刑事诉讼的侦查行为中也吸收了比例原则。《日本刑事诉讼法典》第87条第1款的规定：“若是轻微案件，在有人身领取书等情况下，没有必要羁押”第60条第3款规定：“对于一定的轻微罪行案件，限制羁押。”另外，日本在刑事诉讼法中，还把逮捕分为三个不同程度的类别即普通逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕。它要求采取国家权力在实行普通逮捕措施时，必须符合逮捕的必要性。如果犯罪嫌疑人、被告人存在逮捕的必要性，对其实施了逮捕措施，但是又查明犯罪嫌疑人、被告人具有减轻犯罪刑罚的情况，并且其没有逃跑以及销毁证据的可能性，国家权力机关就应该撤回逮捕证，将其释放。

(三)侦查比例原则的涵义。

比例原则是公平正义的体现，它在维护公民权利和约束国家公权力滥用这方面与正义和公平有着本质的一致性。在法理学的意义上，比例原则体现的就是宽严相济的价值追求。刑事侦查比例原则的涵义是通过对侦查目的与手段之间的的权衡,把侦查权力限制在必要的限度之内，要求侦查主体所运用的侦查行为和侦查措施对公民权利的侵犯必须是对于达到控制犯罪目的所必要的,且对当事人造成的损害是最小的。侦查比例原则具有维护程序公正的价值，在刑事诉讼中全面确立比例原则可以实现打击犯罪与保障人权之间的平衡，能够有效制约司法机关自由裁量权并为之提出可操作的鉴定标准。

相应的，在侦查程序中引入比例原则即是为了使侦查行为在能达到侦查目的的情况下，侦查行为和强制措施的实施程度与案件的严重程度之间合乎比例，使得侦查行为这种公权力对私权利的影响控制在合理适度的范围内。这“意味着侦查的手段应符合达到侦查的目的，要尽可能在最小的范围内行使，达到侦查目的所获得的利益与侦查活动所受侵害的利益之间应形成均衡。”根据侦查比例原则的精神，采取强度较小且对当事人侵害最小的侦查行为和强制措施能够达到查明案情、控制犯罪目的的，侦查主体就不能使用强度较大的侦查行为和强制措施，即使这个案件的严重程度很强。这就是要求在立法和司法实践中都要充分考虑损害和目标之间的平衡关系。

根据现有的通说，在刑事诉讼侦查程序中，侦查比例原则包括三个部分：第一，适合性原则，是指侦查主体在侦查程序中所采取的侦查行为必须是正当的手段，并且能够实现法律所规定的目的，强调的是目的和手段之间的关系。第二，必要性原则，是指侦查主体在侦查程序中所采取的侦查措施必须是在所有能采取的措施中，对公民权利伤害最小的措施。它强调的是用最温和、最有必要的手段达到侦查的目的。第三，相称性原则（狭义的比例原则），是指侦查主体在侦查程序中所采取的侦查行为对公民权利造成的损害不得大于所要保护的国家和社会的公共利益。它强调的是目的和手段之间应保持一种均衡和比例。这三个部分对利益保护的侧重点不同，有学者认为：适当性原则和必要性原则侧重于“客观”的立场，来决定手段的取舍问题；相称性原则是以主观的角度，以偏向于公民的立场来决定其手段要不要采取的问题。

总之，侦查程序作为刑事诉讼程序中的关键核心程序，是整个刑事诉讼实现公平正义的重要阶段，也是在司法实践中出现的侵犯公民的权利最多的阶段。在刑事侦查程序中引入比例原则来规范与控制侦查权，建立更合理、科学的侦查程序，是保证审判程序公正正义以及整个法治社会井然有序的重要举措。

二、比例原则缺位下的我国刑事侦查程序的现状。

我国在近现代法治社会的进程中，对私权利的保护和重视是与日俱增的。但就目前而言，我国社会主义法律体系中对比例原则的引用仅仅局限于行政法领域中，在刑事诉讼法以及侦查程序中还没有以法律的形式明确提出和引用这一原则，虽然对这一原则的精神在法律条文中有所体现，但在具体应用和操作中仍然有不少争议，使得侦查比原则还没有在我国刑事诉讼中起到真正的作用和体现真正的价值。

我国以前的刑事诉讼体系随着1996年的《刑事诉讼法》、1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》的颁布实施、以及后来相关的司法解释的出台得到了一定的修改和完善，使我国的刑事诉讼制度在一定程度上收到了良好的效果，也为社会的和谐稳定起到了积极的作用。就现行我国刑事诉讼法侦查程序中体现了比例原则这一内涵的条文有：《刑事诉讼法》第105条第2款规定：“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。” 第108条第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。” 《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”

但总体来说我国刑事诉讼中的这些规定，都没有把比例原则上升为指导整个侦查行为的统一原则，而侦查行为是刑事诉讼过程中最薄弱且最容易侵犯公民权利的过程，它在整个刑事诉讼中起着举足轻重的作用，它是每个刑事案件必经的程序，又是刑事诉讼的基础。侦查程序采集证据程序的公正与否、证据结论的正确与否直接决定着刑事诉讼中其他起诉、审判、执行所有程序的正确性和公正性。因此，在我国刑事侦查程序中确立侦查比例原则已经是一项重要的任务。

近年来随着媒体对司法中出现的一些侦查权滥用、超期羁押以及刑讯逼供等等侦查行为和强制措施违反比例原则问题的频频曝光，社会民众对这些侦查程序中出现的严重侵犯人权的现象，已经表现出了极大的关注和不满。据调查，2005年深圳市公安局重点考评的116宗案件，有80％以上是程序性违法问题，在接访中接待的907宗事件中，发现存在的执法问题有240宗。人权保障和犯罪控制二者在价值上的冲突体现在整个刑事诉讼程序中，在侦查程序中尤其显得更加突出明显，这种违反比例原则的现象正是刑事诉讼侦查程序在社会上引起争议和不满最多的原因。

目前，我国刑事诉讼侦查程序中侦查主体主要采用讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；查询、冻结存款、汇款；鉴定等侦查行为和拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制措施。这些侦查行为和强制措施在适用时由于缺少统一的法律标准都出现了不同程度的某些问题和弊端，以下就一些社会中广泛出现的问题进行分析。

(一)讯问犯罪嫌疑人中缺失侦查比例原则的现状。

在我国刑事诉讼中，讯问犯罪嫌疑人的主要目的是：查明案件事实、搜集证据、揭露和证实犯罪。侦查主体采取询问犯罪嫌疑人的侦查措施是为了获得犯罪嫌疑人本身对案件的陈述或者听取其为自身排除犯罪嫌疑的辩解，从而获得可以作为定罪量刑的证据形式。询问证人、被害人的目的在于查明案件事实，通过证人、被害人的陈述发现其他证据或审查其他证据的真伪。

在诸多侦查措施中，讯问犯罪嫌疑人取得口供是为查明案件、取得证据最直接最有效的途径，而在纠问主义诉讼模式中，犯罪嫌疑人只是侦查程序中的客体角色，无权利可言，加之一些侦查主体本身法律素养不高和侦查手段的拙劣，揭露犯罪的能力不高，以至运用一切手段追求口供成了侦查主体在讯问犯罪嫌疑人时的主格调，形成了社会屡禁不止的“刑讯逼供”现象。这些不顾一切的手段当然会侵犯犯罪嫌疑人的人格权甚至身体健康权，违反了侦查程序中应该遵循的比例原则，致使犯罪嫌疑人毫无人权保障可言。刑讯逼供现象在我国的刑事司法制度中已经成为屡禁不止的顽固之症。由于犯罪嫌疑人在侦查阶段处于被羁押的状态，与外界隔绝，又没有聘请律师，事后，当事人及其家属即使成为受害方，也很难取得刑讯逼供的证据，最后不了了之。只有刑讯逼供造成当事人重伤、死亡等严重后果，当事人及其被害家属申诉或者其案件明显构成错案时，问题才会浮出水面。而且侦查主体在讯问犯罪嫌疑人的时候，经常采取变相体罚、车轮战、熬夜等使犯罪嫌疑人在肉体上、精神上难以忍受的而事后不被人察觉的方法来刑讯逼供。因此，从法律上采集刑讯逼供的证据并且认定侦查主体是否构成刑讯逼供难度特别大，这就使得刑讯逼供成了社会影响较大、且久治不愈的恶性案件。

（二）搜查措施中缺失侦查比例原则的现状。

在我国刑事诉讼中，侦查主体运用搜查这种侦查措施的目的是为了搜集犯罪证据、防止财产或赃物的流失。而在现实司法实践中，侦查主体在搜查的时候表现出的违反侦查比例原则的问题主要有以下方面：首先，侦查主体在行使搜查权力时，只要持有侦查部门负责人签发的搜查证就可以对犯罪嫌疑人的住所或者人身行使搜查权，但是侦查部门属于案件控诉主体的一方，与案件的结果有着直接的法律关系，这实际上就是自己做自己案件的法官，对案件的正确的判断是没有制约作用的。而且我国现行立法中对于搜查证的规定，没有规定搜查期限的长短，也没有规定搜查的强制性程度，这就为侦查主体在刑事搜查权力时，滥用权力，自己说了算，导致重复搜查、肆意扩大搜查范围与对象等现象成为司法实践中常见的现象，这在根本上是由于立法中没有确立侦查比例原则的要求，让侦查主体在实践运用中没有合法的标准去遵循，进而侵害了当事人的权利。

其次，根据我国《刑事诉讼法》第109条的规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”这条立法规定对搜查的条件上其实是没有做任何的限制条件的，这就赋予了侦查人员很大的自由掌控权力，只要侦查人员以自己的固有理念认为有犯罪事实发生，并且需要对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，他就可以随意对其认为有必要的地方、物品或人身进行搜查。这在某种程度上，会影响到公民的某些正当权利，致使违反比例原则适当性的精神，

另外，根据我国《刑事诉讼法》第110条的规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”这个立法规定意味着侦查机关在实施搜查和扣押时，不用征得有关当事人的同意。而在西方国家，侦查人员在实施搜查和扣押时，必须要征得当事人的同意。我国的这项规定无疑在保护当事人的权利方面是不利的，也会违反侦查比例原则适当性的精神。

以上立法规定和司法实践中的现象都在某些方面体现了现阶段我国在实施搜查时表现出的缺陷，都在一定程度上侵害了公民的正当权利，正是因为在立法中确少侦查比例原则的约束，使得侦查机关没有合法的侦查权力约束，从而违反了比例原则保障人权的精神。

（三）扣押措施中缺失侦查比例原则的现状。

扣押这种侦查措施在司法实践中呈现的问题主要表现为侦查主体滥用权力，随意扩大扣押范围的情况。根据我国现行立法对扣押上缴制度的规定，犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和犯罪所用的本人财物应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库；实施扣押的部门将扣押款物上缴财政部门后，财政将按上缴款物的20％-30％进行退还。这就导致扣押的财物经常被侦查机关作为牟取私利的手段，在司法实践中，哪个机关实施扣押措施，财政部门就把退还款物划归哪一机关，侦查机关的领导为了单位的利益，任意实施扣押措施，不管扣押的财物是否符合案件的需要，是否与案件相关，这种滥用扣押措施的现象导致公民的财产权利和人身权利都受到了不同程度的损害。

我国《刑事诉讼法》第118条规定：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”而在司法实践中，是否真正退还扣押物品，是由侦查机关自行决定的，即使当事人主动申请，侦查机关也以种种理由拒绝，法律也没有具体的规定去审查和救济。另外，司法实践中还出现的由于扣押管理人员玩忽职守，对扣押的财物不加以认真保管，致使其因自然灾害或者人为因素遭到丢失或破坏，导致当事人受到较大的利益损失。

对于已经被审判机关确认的非法扣押行为，现行立法规定当事人是可以依法向违法机关提起损害赔偿的，但是司法实践中很多非法扣押案件不能顺利的进入赔偿程序，也不能真正的获得国家赔偿。以上这些非法扣押的实践情况也无疑对合法当事人造成了财产权利的侵害，这也是不合乎比例原则必要性原则要求的。

（四）强制措施中缺失侦查比例原则的现状。

我国刑事诉讼侦查程序中的强制措施是指侦查机关为了保证刑事诉讼的正常进行对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制或剥夺其人身自由的一种手段。它的目的就是要保证刑事诉讼后续程序的正常进行，在犯罪嫌疑人、被告人实施妨害刑事诉讼行为的可能性消失或减少时，应当及时解除或者变更强制措施。这就意味着强制措施不是对案件事实的真实性和犯罪嫌疑人、被告人行为性质的认定和结论，它对犯罪嫌疑人、被告人不是一种刑法惩罚措施。

而在司法实践中，出现了许多违反刑事侦查程序强制措施的规定，以及违反侦查比例原则精神的现象。由于现行立法没有规定侦查机关在适用强制措施时应当留给当事人申辩的权利，因此司法实践中，侦查机关往往是通过自己固有的法律意识来评判当事人是否需要采取强制措施，而不给当事人抗辩的权利。另外，侦查机关在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，除了逮捕这种强制措施需要检察机关批准外，其他所有的例如拘留等强制措施，侦查机关都是自己说了算，这在很大程度上赋予了侦查机关过宽的侦查权力，为侦查机关滥用权力也埋下了隐患，这种现象也违反了比例原则的适合性要求即强制措施的适用要保障诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。

我国刑事诉讼法中规定的五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，它们之间的强度是从弱到强的，这就要求侦查主体在运用这五种强制措施时要充分符合犯罪嫌疑人所犯的罪行，在用较弱的强制措施能够达到目的时，就不应该运用较强的强制措施，这点正是体现的比例原则中的必要性要求。而在司法实践中，侦查机关为了追诉犯罪嫌疑人以及方便调取证据，本来不应采用强制性措施，但侦查机关却采了强制性措施，本来应当采用强制力较小的强制性措施，但侦查机关却采用了强制力大的措施。

以拘传这种强制措施为例，我国刑事诉讼法规定了拘传不得超过12个小时，但没有规定连续拘传之间的期限，这就造成了在司法实践中，侦查机关为了取得犯罪嫌疑人、被告人的口供，使用连续拘传的形式对当事人的身体和精神造成损害。对取保候审、监视居住来说，虽然我国刑事诉讼法对取保候审、监视居住的期限规定为12个月和6个月，但是该期限是侦查、起诉、审判三阶段连续计算还是分别计算，法律没有明确规定。就逮捕来说，我国刑事诉讼法规定适用逮捕的案件的刑罚条件是可能判处有期徒刑、无期徒刑、死刑，这种立法规定就导致侦查主体在适用逮捕的案件时，轻重程度的跨度非常大。这在实践中是否适用逮捕的条件就可能被侦查机关任意界定，容易导致犯罪嫌疑人、被告人相比其可能被判处的刑罚而言，人身自由被剥夺的时间要多于实际判处的刑罚。

三、我国刑事侦查程序引入比例原则的必要性和可行性。

（一）我国刑事侦查程序引入比例原则的必要性。

1.确立侦查比例原则是实现打击犯罪与保障人权之间平衡的要求。

刑事诉讼程序的目的和意义在于打击犯罪和保障人权，而刑事侦查程序又是刑事诉讼程序中重要的一个环节，启动和运行刑事侦查程序这种公权力，势必在某种程度上影响或者限制公民的私权利，而且公权力越是要求刑事侦查程序的严厉性和效果性，就越会侵犯公民基本生活领域的权利。所以打击犯罪和保障人权二者之间既是是矛盾又是统一的，一部为了保护社会安全的法律在某些程度不可避免要侵犯公民的权利，而一部为了扩大个人自由的法律就很可能会导致公共安全性降低。如果过分强调社会安全性，加大侦查权力，而犯罪嫌疑人、被告的地位处于弱势，那么势必会造成侦查权力的滥用，也会增加冤假错案的发生频率。如果偏重于保障人权，则必然会扩张犯罪嫌疑人、被告的诉讼权利，限制侦查权力，使侦查机关在侦查过程中面临重重制约，不利于侦查机关开展诉讼侦查工作和控制犯罪。

从另外一种角度讲，打击犯罪与保障人权二者之间又是统一的。因为打击犯罪的根本目的就是为了保障人权。侦查机关通过刑事侦查程序查明案情、搜集犯罪证据，使犯罪分子得到应有的惩罚，这本身对于被害者就是一种人权的保障。国家有效打击犯罪，维持社会秩序，保护公民的人身财产权利，也是对社会公民的人权保障。相对而言，对公民的人权保障也有利于对犯罪的控制。因为在侦查程序中充分保障相对人的权利，就有利于侦查人员准确的搜集证据，从而对案件作出准确的判断，以便刑事审判中准确惩罚犯罪。同时，公平正义的刑事侦查程序对预防犯罪起着积极的作用，因为公正的审判需要案件事实证据的合法性，而只有公正的审判才会让案件当事人和社会公众对司法程序信服，从而提高司法机关的公信力，对司法机关产生信赖感，进而达到预防犯罪的社会群体效应。

因此，要想做到打击犯罪与人权保障之间的平衡，公权力与私权利之间的平衡，就要确立一定的标准来限制侦查权的过分扩大，并且充分保障当事人的人权利益。在刑事侦查程序中确立比例原则就可以很好的解决这个问题，按照侦查比例原则适当性、必要性、相称性的要求，侦查机关要通过对侦查目的与手段之间的的权衡,把侦查权力限制在必要和合理的限度之内，而且侦查中所运用的各种手段和措施对公民权利的侵犯必须是必要的,且造成的损害是最小的。把比例原则运用到刑事侦查程序中，既能保证诉讼活动的顺利进行，又能防止侦查权力过度扩张、侵害公民的人权利益。

2.确立侦查比例原则是实现限制侦查机关的自由裁量权的要求。

各国刑事诉讼法都规定侦查机关可以根据案件的具体情况，采取相应的侦查措施和强制措施来限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。公正是整个法律体系追求的重要价值，刑事诉讼法也不例外。就刑事侦查程序而言，侦查机关在行使侦查权利时是否公平公正的对待当事人，关系着整个刑事诉讼程序的公正与否。我国目前的刑事侦查程序实践中出现了种种不符合公平正义的现象例如超期羁押、刑讯逼供等现象，导致这些问题屡见不鲜的原因是在很大程度上是由于现行法律规定本身的缺陷，缺乏衡量侦查权力行为的标准，以及执法人员素质不高的原因，使得刑事侦查主体长期滥用侦查权力。鉴于这种情况，侦查比例原则就可以作为一种立法标准，让侦查主体在适用侦查措施和强制措施时充分考虑案件的性质、种类，从而可以有效遏止各种权力行使的滥用，保护当事人的权利，在公权力与私权利之间达成一种相对平衡的状态，也达到限制侦查机关自由裁量权的目的。

3.确立侦查比例原则是实现程序公平正义的要求。

程序正义的基本要求就是要平等对待，即“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”遵循侦查比例原则的要求，使得立法机关把比例原则贯彻到侦查程序中，符合适当性、必要性和相称性的标准，就会有效地解决社会公共利益和当事人权利之间的冲突，从而实现整个刑事诉讼程序的公平正义。另外，仅仅依靠立法上的规范，实现整个刑事侦查程序的公平正义还是不够的，侦查主体在执法过程中，也要充分考虑比例原则的要求，根据法律的规定，综合考虑各方面的因素，通过衡量各种相关利益，选择一种与行为人罪行及人身危险性相适应的侦查措施或者强制措施。只有按照侦查比例原则的要求合理行使自由裁量权，才能尽量减少自由裁量权的滥用，避免刑事侦查权力过大和适用混乱的局面，从而有助于真正实现刑事诉讼的公平正义。

（二）我国刑事侦查程序引入比例原则的可行性。

人权保障理念的重视为引入侦查比例原则提供了大趋势。比例原则的功能和意义在于平衡国家权力和公民私权利二者之间的关系，从而限制国家权力过分扩大，充分保障公民的人身权利。随着国际社会和中国的人权保护越来越受重视，对公民权利保护意识不断增长的趋势，在刑事侦查程序中引入比例原则已经获得了社会公民的认同。尊重和保障人权是现代文明社会的重要象征，也是全世界国家统治者的共同追求。人权内涵不断的发展和丰富，我国对于保障人权的转变，也见证着我国法治的进步、发展和逐步完善的历史。在古代封建专制的社会里，人们仅有有限的朴素的人权意识，大多数情况下还是受着封建专制权力的压迫，辛亥革命推翻了封建专制制度，人权意识有了初步的发展。新中国成立后，人民可以掌握自己的命运，因此中国在保障人权方面取得了巨大进步。十一届三中全会以后，人权问题得到了重视，人权意识得到了广泛的普及，中国共产党十六大以来，相继提出“以人为本”的科学发展观和构建社会主义和谐社会的重要战略思想，将尊重和保障人权提到了空前的高度，使中国的人权理论和实践取得了一些里程碑式的进展。我国宪法明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”。这些条文都强化了对公民私有财产的司法保障，使人权的内容更全面，更丰富。2007年3月16日通过的物权法，进一步明确了对公民合法私有财产的保护。可见人权越来越受重视的今天，将保护公民基本权利的比例原则引入刑事侦查程序是完全可行的。

我国法治的价值目标为引入侦查比例原则提供了法律基础。我国作为宪政法治国家，在整个法律体系中，宪法肩负着根本法的地位，具有最高的法律效力，它所规定的法治精神，其它任何下位法都不得违背，宪法是其它各项下位法制定的必备依据，它规定了合理行使国家公权力以及保障公民权利的要求和理念，刑事诉讼法以及各项法律法规都必须严格遵循。因此在我国这样追求公平正义法治理念的国家，刑事诉讼法和宪法有着密切的联系，宪政对于刑事诉讼的公平正义有着重要的意义，宪法不仅决定刑事诉讼程序的总体构建，还要求刑事诉讼程序在具体实施过程中充分考虑公平正义、保障公民人权的法治理念。目前，我国刑事诉讼程序的宪法化保障进步明显，而宪法规定的保障公民权利的要求在刑事侦查程序中又最容易受到破坏，因此只有在刑事侦查程序中明确确立保障公民权利的原则，才能切实约束侦查主体在侦查程序过度滥用权利。宪政化的法律环境为侦查比例原则的引入提供了切实可行的理论基础和实践基础，使得宪法和刑事诉讼法在保障人权方面充分得到了对接，做到了法律体系的统一完备，也有效地实现了法律追求公平正义的价值目标。

刑事诉讼程序应在加强保障人权的前提下，加强宪法规范的真正作用，其中的权利制约权力是实现宪法效力重要途径。宪法与刑事诉讼法的良性互动，是权力与权利之间整合的必然趋势，这也是我国刑事诉讼符合世界潮流的趋势。另外惩罚犯罪和保障人权是我国刑事诉讼法的根本目标，充分保障当事人的权利是刑事侦查比例原则的最核心的价值目标，所以刑事诉讼法和刑事侦查比例原则有着相同的价值目标即保障人权。而且侦查比例原则和刑事诉讼法都在法律体系的大环境下追求法律的公平正义，我国依法治国的理念为在刑事诉讼侦查程序中引入比例原则提供了理论基础，也为引入比例原则提供了切实可靠的政治保障。

四、我国刑事侦查程序引入运用比例原则的具体构想。

（一）在刑事诉讼立法中明确规定比例原则。

我国现行刑事诉讼法中没有明确规定刑事侦查程序中应当遵循侦查比例原则，在刑事侦查程序中的具体规定中也没有明确规定比例原则，这使得在司法实践中侦查机关没有准确的合法比例标准去约束自己的侦查行为，从而不能很好地保障当事人的合法权利，出现了许多违反当事人人格尊严和人权的现象。侦查主体行使侦查权力作为一种国家权力，这种权力无疑需要受到法律原则的约束。法律原则的作用在于弥补法律漏洞，它在法律规则没有详尽规定的情况下具有明确的规范指导作用。因此为了规范和约束侦查权力的行使，我国立法在刑事侦查阶段引入比例原则是迫在眉睫的，在刑事诉讼立法中明确规规定比例原则的意义就在于侦查主体可以合理适度地行使侦查行为和强制措施，即使在法律规则没有规定的情况下，也可以按照比例原则的精神来解决实际问题，遵守比例原则的适合性、必要性和相称性要求，可以真正地做到保护犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严和人权。

刑事诉讼法中乃至刑事侦查程序中缺少比例原则的约束，会导致侦查主体在行使侦查权利时缺少明确的标准约束侦查权力，不能有效的制约侦查权力，从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法正当权利。而且缺少比例原则的约束，侦查主体在侦查权力的行使中，不遵守适合性、必要性和相称性的要求，与案件的严重程度不相适应，既达不到打击犯罪的目的，又侵犯了当事人的权利，导致浪费了大量的侦查资源，使得侦查的效益不能真正的得到最大化。因此只有在刑事诉讼法立法中明确规定比例原则，把比例原则的三个内在的适当性要求、必要性要求、相称性要求充分确定到明文中，侦查主体在具体的执行过程中，才能做到有法可依，才能真正做到合理地适用侦查行为和强制措施，真正地以实现当事人权利保障和程序正义为价值目标，才能真正符合法治人权保障的理念。

在引入比例原则的过程中，我国立法机关不仅应当在立法中明确规定有关比例原则的条文，而且也应当在侦查主体具体执行侦查行为和强制措施中，规定详细的实践操作规范，使得每项具体的侦查行为和强制措施都能有详尽的合乎比例原则要求的规范。这样就能有效地解决侦查权力和公民权利之间的矛盾，既能使侦查主体在侦查权力中拥有一定的自由裁量权，又不至于达到侦查权力滥用的程度，在公民权利方面也能做到尽量小的侵害，使得侵害程度不大于侦查的目的，达到权力和权利之间的平衡。就比例原则的必要性要求来说，规定比例原则的目的就是要使侦查主体在对犯罪嫌疑人、被告人采取侦查行为和强制措施时，适用一种最温和的手段，尽量采取对公民权利损害最小的手段，在强制性侦查手段中和非强制性侦查手段中，在都能达到目的的情况下尽量运用非强制性手段；就比例原则的相称性要求来说，规定比例原则的目的就是要使侦查程序既要符合打击犯罪的目的，而又没有对犯罪嫌疑人、被告人造成不必要的侵害，使得两者之间达到一种相对平衡。

（二）用比例原则规范侦查措施的适用。

在我国现行刑事诉讼法中，对侦查程序中的侦查措施没有明确规定其适用的根据和目的，并且对于侦查措施的适用种类也没有根据案件的不同而进行分类适用，另外对于严重程度不同的案件，也没有提出应该适用何种程度的侦查措施，所有的侦查措施都适用于所有各个类型的案件。这样的情况只会导致侦查机关在适用侦查措施时，没有统一的标准，滥用侦查措施，使得适用的侦查措施和案件的严重程度不相适应，并且有时既达不到打击犯罪的目的，还很容易就侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。以搜查措施为例，我国《刑事诉讼法》第109条至第113条规定了搜查措施的目的是“为了搜集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人”，搜查的对象是“犯罪嫌疑人(人身)以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”，搜查的凭证是“搜查证”，搜查的见证人是“被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人”，搜查的手续是制作“笔录”。通过现行立法对搜查措施的规定，我们可以看出搜查的目的就是为了搜集犯罪证据，和侦查本身的目的没什么区别，搜查的方式方法也没有根据具体案件的不同而有差异。但是实践中，搜查措施的目的是侦查目的的某一个特定方面，搜查措施的方式的适用和强制性程度也应该是因案件的严重程度不同而又差异的，这种立法现状和侦查比例原则的必要性、相称性要求是悖离的，这就要求我们不仅要在刑事诉讼的侦查程序中切实规定比例原则的条款，也要在侦查措施的适用根据、适用目的、适用种类、适用强度方面做出合理性的规定。所以，我国的侦查人员应该在侦查行为实施过程中，充分遵循法律的明确规定，一旦没有法律规则的明确规定时，就要遵循比例原则的精神，充分做到保障当事人的人身权利。

(三)用比例原则规范强制措施的适用。

我国目前的司法实践中，侦查机关在采取强制措施时，违反比例原则的现象屡见不鲜，肆意侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利来查明案件事实已经成为“约定俗成”的破案程序。这在很大程度上是因为侦查主体在选择适用何种强制措施搜集证据查明案件时，找不到相应的法律条款来运用，侦查主体在适用强制措施时没有充分考虑其是否与犯罪嫌疑人、被告人所犯的罪行严重程度相当。以拘留和羁押措施为例，拘留和逮捕两种羁押措施在实践中一般都是连续采取的，拘留后的后续措施就是逮捕，而且拘留和羁押的期限在实践中很少有提前解除的，经常是满期限解除甚至超期拘留和羁押。由于我国司法实践中固有的偏见，认为拘留和逮捕就是对犯罪嫌疑人的一种刑事惩罚措施，和监禁没有不同之处，这就导致在实践操作中，拘留和逮捕期间，当事人没有足够的维护和救济自己权利的方式。这种做法与比例原则的精神是背道而驰的。我国立法机关应该在强制措施的运用上明确规定比例原则，并制定实施细则，使得侦查主体在适用强制措施的种类、强度时有效遵循立法规范，充分考虑犯罪嫌疑人所犯的罪行和案件性质，在用较弱的强制措施能够达到目的时，就不应该运用较强的强制措施，体现比例原则中的必要性和相称性要求，切实考虑当事人的人身权利。

(四) 完善其他的配套措施。

1.完善非法侦查程序的配套制裁机制。

我国在侦查程序的制裁机制中，虽然已经规定了不少的规范和处罚措施，但是这些措施都是仅仅符合总的刑事诉讼程序规定，对于侦查比例原则中的必要性和相称性要求还是不能更好的体现和执行。因为刑事侦查措施要真正做到合乎比例原则的要求，就要做到采取的侦查手段能够真正实现法律的目的，并且这种手段是最必要的和造成的损害是相对最小的。对于违反侦查比例原则的侦查手段和强制措施就需要在立法中规定完整的一套制裁机制，用以更好的遵守和执行侦查比例原则。但是现阶段，我国立法中对于违反侦查比例原则的侦查行为和强制措施还没有规定相对完整的配套处置机制，制裁的范围不是很宽泛，而且对于法律已经规定的制裁措施在具体执行当中落实的也不到位。在现有的这种机制下，只有在立法中明确规定侦查比例原则，并且对违反侦查比例原则的侦查行为和强制措施规定完善的配套制裁机制，才能真正保证侦查比例原则在具体执行中得到很好的运用，使之真正贯彻到侦查实践中。因此，在非法侦查程序的制裁中，对于不符合侦查比例原则要求的侦查行为和强制措施，应该确定其取得的证据无效和已经进行的诉讼行为无效。

（1）确立违反侦查比例原则的证据排除规则。

在侦查行为中，在讯问犯罪嫌疑人、被告人中，如果侦查主体在讯问时，利用刑讯逼供、欺骗、引诱等等违反了侦查比例原则并且侵害了当事人权利的非法措施采集的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据应该坚决的予以排除；在搜查和扣押中，违反了侦查比例原则，采取非法手段所得到的实物证据，应该在考虑实物证据的具体特征和客观性的基础上，与言词证据遵循相同的证据排除程序，而对于可以真正证明案件事实的实物证据，可以通过侦查比例原则中的相称性原则来权衡打击控制犯罪的目的与犯罪当事人权利二者之间的价值，并且可以通过言词等其它证据来辅助证明实物证据的正确性，以及案件的严重性等等相关因素判断和权衡实物证据是否需要予以绝对排除。我们在判断非法实物证据是否应当排除的时候，还可以借鉴外国国家在刑事诉讼法中的运用，外国刑事诉讼法对非法实物证据的态度采取的是相对排除的做法，他们认为在取得的非法实物证据违反了宪法的规定的时候，此实物证据就应当予以坚决排除，其他的非法实物证据是否排除，应当充分考虑司法执行手段的廉洁性和在其他各种因素之间做出权衡后，再决定是否排除。另外在刑事侦查强制措施中对犯罪嫌疑人、被告人采取的非法拘留或逮捕中获得的口供也应当坚决地予以排除。

（2）确立违反侦查比例原则的诉讼行为无效制度。

对于在侦查过程中，违反了侦查比例原则的侦查行为和强制措施，我国立法应当规定其产生的诉讼行为的法律效力是无效的。这种诉讼无效制度比起非法证据排除规则来说，优点在于它的适用范围更加广泛，它不但适用于所有与搜集证据有关的侦查行为，还适用于其他不涉及证据的侦查行为和强制措施。规定诉讼行为无效真正的涵义在于强调保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，其目的在于采取非法的侦查行为和强制措施侵犯了当事人的权利后，审判阶段由法官来决定侦查机关的非法取证行为是否真正有效，是对非法证据排除规则的补充规定。这种制度的确立有助于更好的贯彻侦查比例原则中的必要性要求，也有助于督查侦查机关更合法更规范地行使侦查权力，使其依法办事，更好地做到侦查比例原则中相称性要求的打击犯罪和人权保障的权衡。

所以，把诉讼行为无效制度确立为非法证据排除规则的补充规定，能更加有利于保障当事人的权利，和排除侦查机关的违法侦查措施。

2.完善侦查程序的司法救济措施。

为了更好的贯彻侦查比例原则的要求，我国立法不仅应当确立非法侦查程序取得的证据无效的制度，更重要的还应该赋予因非法侦查程序遭到权利侵害的当事人救济的权利。我国宪法第三十七条以根本大法的形式明确地确立了人权保障的观念。刑事侦查手段和强制措施是要以控制犯罪和保障人权为目的的，虽然在目前我国刑事诉讼法中规定了一些限制侦查手段和强制措施的法则，可是“没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”。因此，不仅应设立相应的侦查和强制措施执行前的裁判机制，而且还应建立执行后的司法审查制度，即人民法院的羁押复查制度，以使权利在受到侵害时得以救济。羁押复查由人民法院行使，是因为人民法院是中立的第三者和社会纠纷的最终裁决者。根据《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”所以，在羁押决定作出后，应当允许被羁押者及其律师随时向人民法院申请羁押复查。法官接到羁押复查的申请后，应在24小时以内听取双方意见并及时进行复查，然后就是否需要变更或撤销羁押作出裁决。如果被羁押者对人民法院的复查结果不服，还应当允许其向上一级人民法院提出上诉，这是保证诉讼程序公正必然要求的，也是保障人权的需要。

侦查程序中的司法救济指的是犯罪嫌疑人以及当事人对侦查机关采取的有关侦查行为或者强制措施有不同意见或者异议，有向法院或检察院提起申诉的权利，侦查人员必须就其采取的侦查措施或者强制措施的合法性和正当性作出解释。在我国根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在第一次被讯问或采取强制措施之后，可以聘请律师代其行使申诉、控告等权利，被捕的可以为其申请取保候审。但是，申诉申请的对象就是作出决定者本身，其效果也就可想而知了。

当公安机关作为侦查机关时，检察院对案件做出不批捕的决定时，公安机关可以向其提起复议、复核，目的仅仅是制约和监督检察院的批捕决定。而犯罪嫌疑人、近亲属、其律师如果对批捕决定有疑义或者不服，是不能通过正常的诉讼救济程序提出的。因此检察机关作出错误的批捕决定以后，公民的人身自由就会由于缺少有效的救济途径而一直处于被侵害状态。正因为我国现行的司法救济中，侦查措施的决定主体和受理主体是相同的，以及参与主体及其权利的单一性，则导致在侦查程序中出现的违反比例原则的现象的救济途径阻碍性很大。因此，我国必须在刑事侦查程序中确立法院救济的重要地位，使司法救济主体多元化。另一方面，必须增强律师在司法救济过程中的参与程度，赋予律师更多和更广泛的权利来保护当事人的正当权利。

从各个法治国家对侦查措施和强制措施的司法救济制度中可以看出，法律都规定了涉及人身自由、财产、隐私等权益的侦查措施和强制措施具有可诉性，对于侦查措施和强制措施的裁决和实施都规定了比较完备、明确、切实可行的司法救济途径。尤其是在审前羁押方面，被羁押人有权利要求复查和上诉，可以一直上诉到最高法院。另外在《欧洲人权公约》的签约国中，所在国受到羁押的人，在穷尽了国内法上的救济途径的情况下，还可以根据此公约向欧洲委员会或者欧洲人权法院提出申诉。这点充分反映了法治国家极其谨慎的态度，对于强制人身自由来说，体现了国际社会对于剥夺人身自由的非法侦查措施和强制措施进行有效救济的通用规则。这些做法在我国完善侦查措施或强制措施时是完全值得借鉴的。例如美国联邦法律规定：“对于审前羁押有两种常规救济渠道：其一是申请复议，即对于治安法官以及对本案没有初审权的法院或联邦上诉法院的法官签发的羁押口令，被羁押人有权向对本案有初审权的法院申请撤销或变更。其二是上诉，对于羁押令、被驳回要求撤销或变更羁押令的申请的裁定，被羁押人可以依法提起上诉，由上诉法院对于羁押再次进行审查。此外，被控犯有重罪的被告人都有要求举行预审的权利(除非其自己放弃)，目的在于确定对被告人的指控是否存在合理性，如果没有，主持预审的法官应当命令释放被告人。”

因此，赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其近亲属和律师向法院申请司法救济的权利，不仅仅是贯彻侦查比例原则的必然要求，更是督促侦查主体更好的行使侦查权利和更好地保护当事人权利的方法。

 

                            

作者简介：黄世亮（1984—），男，安徽众佳律师事务所律师，法律硕士。

 

 

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