论 存 疑 时 有 利 于 被 告

刘  斌

 

内容提要： 作为法益与自由两大保护功能的刑法，在两大机能存在冲突的情况下，寻求二者平衡的一项基本的司法原则就是存疑时有利于被告。但是，这一原则的适用有其限制条件。

关键词： 存疑    推定

 

刑法的设定在于合法权益的保护和公民自由权利的保障。作为“善良人的大宪章”和“犯罪人的大宪章”的刑法，刑罚权的指向并不只是国家对侵犯和破坏合法权益的公民一种单向的镇压和惩罚，而更是在限定刑罚权的范围和强度，从而使其为暴力赋予了正义的光环。因此，刑法的法益保护功能与自由保障功能必须达到相对的平衡。而这种平衡应当是在具体的社会经济的、文化的、政治的环境下实现的。存疑时有利于被告的确定，就是为了保证这一平衡的实现而阐发的一项基本的司法原则。在刑罚权的具体运行中，当刑罚权的施予所依据的事实存在模糊时，作出有利于被告的判断，正是为了提升在国家强大的机器面前作为弱者的被告人的地位，从而验证国家刑罚权的正当性。因为正当的刑罚比严苛的刑罚更有效。

一、存疑时有利于被告的内涵和理论定位。

存疑时有利于被告（拉丁文in dubio pro reo）这一法谚最初源自于罗马法。其基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定。依据该原则，当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；如此等等。

刑事诉讼法上实行无罪推定原则，其法思想源泉就是源自于这条罗马法中的名言①。任何人在被证明有罪前，应被假定为无罪。要使一个人受到有罪判决，必须有起诉方（公诉人和自诉人），并由法官根据事实与法律做出判决。在刑事诉讼中，被告人毋须为自己无罪加以证明，更不必证明自己有罪，相反，起诉方必须证明被告人在特定的时间、特定的地点、以特定的方式实施了特定的犯罪行为。如果某项犯罪事实没有得到证明，就应认为不存在该犯罪事实。不仅如此，承担举证责任的起诉方，必须通过证据使所追诉的犯罪事实在法律上确定无疑，因为不确定也视为不存在。

这一原则适用的前提是，待证明的事实存在证据不足或者是存在相互矛盾时的证明问题，属于程序法的范畴。我国现行《刑事诉讼法》对于该原则在刑事诉讼中的运用是认可的，在制度设计中，已经有了比较明确地体现。体现之一：《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”即“存疑不起诉制度”。那么，哪些属于证据不足、不符合起诉条件的情形呢？《人民检察院刑事诉讼规则》第286条第3款归纳了四种情形：即（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。

体现之二：《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”即“证据不足无罪判决制度”。

笛卡尔曾经说过：“我认为应像拒绝绝对错误的东西一样，对于不确定的事物也应加以排斥。”在刑事司法中,只能以有充分证据材料证明的事实作为定案的根据。在案件事实存在合理疑问时，作出有利于被告人的认定，从客观上维护了刑事司法的人权保障机能，并由此防止国家司法权力的滥用。J.W.特纳在评述英国证据制度时说：“我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象，定罪的后果是非常可怕的，在人们眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。诚然，证据规则的严格性有时会使罪犯侥幸逃脱审判和惩罚，这就不能不引起人们的愤怒。但是，我们不能因此而忘记这样一句古代箴言‘宁可放纵九十九个罪犯，不可冤枉一个好人。’况且，我们的证据规则的严格性具有极大的法制价值，它使刑法的实施得到公众的同情，使我们的法庭得到公众的信任，从而也大大地便利了政府的任务的完成……”。

之所以贯彻存疑时有利于被告的原则，是因为与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小。当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜过于被告人的辩护能力、防御措施与保护力量。为了不致侵害被告人的权利，被告人比起诉方更应受到优待。如果公安、检察机关对犯罪的证明都不能达到使人们消除合理怀疑的程度，理所当然地只能做出有利被告人的判决或裁定。

罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义。刑法虽然由立法机关制定，但立法机关制定的刑法理当体现民意、符合民心。刑法虽然不得不规定犯罪与刑罚，但处罚范围又不能过于宽泛。刑法的法益保护机能，意味着通过适用刑法从而保护合法权益的机能；刑法的自由保障机能，意味着通过限制国家的刑罚权从而保障行为人自由的机能。但两大机能存在冲突:刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽就越限制了公民自由，越不利于实现刑法的保障机能。所以几百年来，人们一直在追求二者的协调与平衡。追求的结局是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权无理之侵害，使个人的自由真正获得保障。

这一结论的理论基础是刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他法律手段和措施获取最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。因为，犯罪作为一种社会现象，其原因是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。每一个社会都有其应有的犯罪，犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，应当寻找社会的综合救治方法。不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以宽忍的限度之内。因此，刑事立法上的谦抑，要求只有其他法律措施或者社会防治措施不能遏止、惩戒危害行为的，才应予以犯罪化并进行处罚；刑事司法上的谦抑，即以程序正义来约束刑罚权的实施。

刑法这种谦抑性在某种程度上也缘于刑罚的严厉性。因为刑罚作为抗制犯罪的最为严厉的主要法律手段，动辄剥夺犯罪人的自由或财产乃至生命。这种严厉性虽然使刑罚在一定程度上发挥着预防犯罪的效用，但又使刑罚在一定范围内形成害国伤民的后果。换而言之，刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，刑罚不应扩张而应限制；对存疑事项与其肯定不如否定。实际上就是在刑法的法益保护机能与自由保障机能冲突之中，人们寻求二者协调与均衡的一条最好的办法。因为很难找到另一项法律原则能够像该项原则那样保障人的名誉、尊严、权利和自由。

但是，对存疑时有利于被告原则的理解与适用也不能片面化、极端化，不要以为越是有利于被告人就越正确、越合理；相反，应当明确该原则的适用条件和对该原则的限制。

二、存疑时有利于被告的适用条件。

（一）只有“存在疑问”时才有利于被告。

这一原则与自然意义上的“有利于被告”的表述涵意不同。有利于被告的表述会导致人们认为在任何场合都必须做出有利于被告人的判断和裁判。如果说这项原则意味着刑事法律的适用在任何场合都必须有利于被告人，那么刑法规定犯罪和刑罚、法院判处有罪和刑罚，就是对被告人不利；刑事诉讼法规定强制措施、司法机关采用强制措施，也是对被告人不利；均属于违反该原则。其结果，只有完全否认刑法，完全否认刑事诉讼法，才最有利于被告人。

然而，如果没有刑法、没有刑事诉讼法，更是对被告人不利。文化大革命时期没有刑法、没有刑事诉讼法,其结果，被告人没有任何合法权益可言。刑法事实上对被告人的自由发挥着重大保护作用。如前所述，法益保护和自由保障是刑法的两大机能：法益保护机能所强调的是防止行为人对国家、社会和他人法益的侵害，因而有必要处罚犯罪；自由保障机能所强调的是防止国家刑罚权的恣意发动所导致的对行为人、被告人自由的侵害，因而必须限制国家的刑罚权。所以，刑法不仅是善良人的保护伞，而且也是犯罪人的保护伞；刑法在给犯罪人带来不利的同时，也保障了犯罪人的权益。既然需要刑法，那么，就需要设置一套法律规范的程序，来规制司法机关的侦查、起诉、审判和执行活动。

所谓法律规范的程序，有三个涵意：其一，刑事诉讼法所规范的程序，有助于实体法中的事实真相的发现；其二，对公安、检察机关行使职权行为时对个人所作的侵害设定应有的界限；国家侦查权对国民权利侵害的许可范围应该是，使无罪的人不会受到不法的调查及过当的侵害，对有罪的人也应顾及其所享有的辩护权益；其三，经过判决的确定，使实体法的内容得以确证，使被破坏的法秩序得以重现。有了刑法、刑事诉讼法就必须遵守，当事实没有疑问地符合刑法的规定时，当根据刑事诉讼法的规定必须对被告人采用某种强制措施时，无论结局对被告人多么不利，都必须按照刑法、刑事诉讼法的规定处理，这便是罪刑法定原则的要求。因此，在没有疑问的场合，只能完全依照刑法、刑事诉讼法的规定处理，而不可能适用所谓有利于被告的原则。

这一原则与法律规定的“有利于被告原则”在使用上也有所不同，后者往往是在更为广泛的层面上使用并且取决于法律的明文规定。比如刑法关于溯及力要坚持“从旧兼从轻”原则，数罪并罚制度中坚持以限制加重原则为核心的折衷原则的规定，以及刑事诉讼法关于上诉不加刑的规定，其理论基础也是体现刑法的自由保障机能，即从刑事法律制度上保障被告人的权利，其不存在疑问时有利于被告原则适用的前提即“存疑时”。

（二）只有存在“合理怀疑”时才有利于被告。

“存在疑问”时有利于被告人，也并非是存在任何怀疑时都有利于被告人。因为没有一个国家和社会在决定被告人有罪前要求有绝对的把握。绝对把握对于任何一个国家和社会来说，都是一个过高的无法达到的标准。“因为任何与人为的事务有关并且依赖于人为的证据的东西都容易存在可能的或想象中的怀疑。②”所以，只有存在合理怀疑时才有利于被告人。如果某种怀疑毫无根据，纯属捕风捉影、无端猜测，则不能视为合理怀疑。

所谓合理怀疑，是指法官在对控告的事实缺乏道德上的和法律上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。合理怀疑应当具备三个条件：第一，其构成依据是客观事实，而非随意猜测；换言之，提出怀疑是基于证据，而不是基于纯粹心理上的怀疑。第二，其判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识。只有当法官以中立人的身份，根据一般人的观念，不带偏见地认为未能达到确信程度时，才属于合理怀疑。第三，其成立标准是证明被告人有罪的证据尚不确实、充分。

三、存疑时有利于被告的适用限制。

（一）该原则不适用对法律疑问的澄清。

当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利于被告人的解释。罪刑法定主义要求以成文的法律规定犯罪与刑罚，可是“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。③”尤其汉语言文字，不仅有本义，还有引伸义，绝大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且言不尽意的情况总是存在。法律当然越明确越好，但又不可避免地存在不明确之处。所以成文法总是存在疑问，在有疑问的情况下，必须做出合理的解释，揭示法律的真义。

判断解释结论是否合理，要看是否在刑法要同时实现的法益保护与自由保障两个方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合都做出有利于被告人的解释。刑法解释不仅有文理解释，而且有论理解释；论理解释则包括了扩大解释、缩小解释、目的论解释、历史解释、比较解释等等；人们在对某个法条进行解释时，可能同时使用多种解释方法，也可能在不同的场合使用不同的解释方法，而目的都是为了追求解释结论的合理性。因此，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告人。如果认为法律解释的目标只能是有利于被告人，那么也只有缩小解释是可取的，其他解释方法都得舍弃，但这显然是不可能的。例如，《刑法》第341条第1款的“出售”，被最高人民法院解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”④，这是出于法益保护目的的扩大解释，它不利于被告人，但司法机关必须执行这一解释。因此，存疑时有利于被告的原则只能与事实的认定有关，而不适用于法律的解释。

（二）该原则的适用受到合理推定的限制。

所谓推定，是指当某一事实得到证明时，就假定另一个事实是真实的。在一般情况下，推定中的事实分为两个部分：一是作为推断或者认定根据的事实，称为基础事实。二是根据基础事实认定其存在的事实，称为推定事实。推定实质上是证据法上的特定证明规则，根据都是事实之间的常态联系，其特点是：提出主张的一方当事人只要能够证明基础事实存在，就无须再进一步举证证明推定事实的存在；对方当事人对推定事实提出反驳的，应当承担举证责任；法官在无反证推翻推定的情况下，可直接认定推定事实。

例如，最高人民法院《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能明确死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人的辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人的辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”据此，如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的事实得到了证明，而且死亡的先后时间不能查明时，就认定没有继承人的人先死亡的事实是真实的。主张没有继承人的人先死亡的一方当事人无须对此承担举证责任，而提出反驳的对方当事人则应当对此承担举证责任。本条规定即是典型的推定。

推定的意义就在于合理地分配举证责任，给不能查明的案件事实设定了一个合法的解决办法。如果案件事实是明确肯定的，推定规则将毫无用场，因为法官只需根据查明的案件事实作出裁判就可以了。例如，几个相互具有继承关系的人在同一个事件中死亡的时间可以查明，就没有必要也不能推定哪一个先死亡了。但是在有些情况下，案件事实是难以甚至不能查明的，例如，公民下落不明满四年推定为死亡，公民下落不明满四年的事实（基础事实）比较容易查明和证明，而死亡的事实，当事人不能证明，法官也难以查明。但是法官不能因此拒绝作出裁判。在这种情况下，无论是当事人还是法官客观上都需要有一个合法的解脱的办法。实际上无罪推定和有罪推定的作用都是为没有充分证据的判决提供一个合法的程序和出路，只不过是法律选择何种推定，涉及到立法者的价值取向问题。

事实推定如果构成了比较强力的推定，其效果与法律推定相同，都影响当事人的举证责任的分配和证明标准。我国法律对推定的直接规定较少，如《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”《民法通则》对公民失踪、死亡推定的规定以及特殊侵权行为中举证责任倒置的过错推定规定等等。因此，当司法人员对被告人的案件事实存在疑问时，应当善于运行合理推定的方法，而不能简单地做出所谓有利于被告人的判决。

刑法上合理推定一般有以下几种情形：

（1）巨额财产来源的推定。

《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这是财产来源存在疑问的特定情况的有罪推定的法律规定，区别于对刑事案件普遍适用的无罪推定的原则。其规定的目的，是将此种特定情况的举证责任合理地转移到被告人（国家工作人员）身上，而且对这种特定情况的适用，也是以控诉方先举证证明其重要的基础事实为先决条件的。由于刑法明确规定本人不能说明来源时以非法所得论，故司法机关不得以存在疑问并有利于被告人为由，宣告无罪，相反，必须根据刑法的特别规定论处。

（2）主观心理状态的推定。

当刑法要求行为人明知某种构成事实或者必须具有某种目的，而行为人声称不明知或者不具有该目的，导致对行为人主观上是否明知或者是否具有该目的存在疑问时，不能轻易适用存疑时有利于被告的原则。

例如，赃物犯罪的成立要求行为人明知是犯罪所得的赃物，但在行为人辩解自己不明知而又没有充分证据证明的情况下，应当根据窝藏、转移、收购、代为销售物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。例如，商定在秘密地点交付物品然后实施窝藏行为的，以明显低于市场的正常价格收购大量物品的，对方交付的是个人不可能持有的公用设施器材或其他零部件而又没有单位证明的，行为人接受的是国家禁止个人经营的物品的，行为人明知对方是财产犯罪人、经济犯罪人而接受其物品并实施窝藏行为的，都可以推定行为人明知是赃物（当然，存在反证的情况除外）。在这些场合，不能以存在疑问为由，适用所谓有利于被告的原则而宣告无罪。

（3）部分实行全部责任的推定。

在成立共同犯罪的情况下，由于适用“部分实行全部责任”的原则，即使出现了不能查明哪一个共犯人的行为造成了危害结果的情况，所有的共犯人都必须对该结果承担刑事责任，而不能适用存疑时有利于被告的原则。

在共同犯罪的情况下，由于各个共犯人相互利用、补充对方的行为，使数人的行为形成为一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分，故共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对其他共犯人造成的结果承担刑事责任，或者说对通过其他共犯人的行为所造成的结果承担刑事责任；即使不能查清结果由谁的行为导致的，也要让所有共犯人对该结果承担刑事责任。因此，在能够认定二人以上成立共同故意犯罪的情况下，只是分不清谁的行为导致危害结果时，司法机关不能以存在疑问为由，宣告行为人无罪。因为共同犯罪是部分实行全部责任的原则，只要认定为共同犯罪，谁的行为造成了结果就不是重要问题了，不应该影响案件的定性。

（4）合法所得与犯罪所得不可分的推定。

在犯罪所得与合法所得不可分地一体化的情况下，应将整体认定为犯罪所得，不能因为犯罪所得数额存在疑问，做出所谓有利于被告人的判决或裁定。

例如，所窃取的脏物与正当取得的财物不可能区别时，应认定对全部财物成立盗窃罪;对公务员职务外的业余劳动报酬中，包含了对职务行为的礼金又无法区分时，就报酬的整体数额认定贿赂性。因此，在这种情况下，不能以存在疑问为由而宣告行为人无罪。

当然，运用推定方法证明案件事实应注意以下四点：第一，推定必须以客观事实（基础事实）为根据，基础事实与推定事实之间存在着一般的合理的常态关系。例如，在美国，某人占有最近失窃的物品就推定具有偷窃的故意。第二，推定必须符合逻辑，即将基础事实与推定事实之间的常态关系作为大前提，将案件中存在的，与基础事实相符合的事实作为小前提，然后推导结论。第三，推定在绝大多数情况下是真实的，但不排除特殊情况下的虚假性，故应通过允许被告人反驳、举证来克服虚假性。换言之，只要没有反证，推定便有法律效力。第四，推定方法只是在被告人的案件事实有无不清、又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法替代调查取证。这是因为，充分的证据胜于事实推定。

因此，刑法规定的罪刑法定原则，刑事诉讼法确立的无罪推定原则，都旨在限制司法权力，从而保障公民、行为人、被告人的自由。但是，我们也不能走向极端，导致在任何时候都做出有利于被告人的判断与判决。将无罪判有罪属于错案，将有罪判无罪也应是错案。关键在于我们在司法实践中如何正确地理解和运用存疑时有利于被告的原则。

总而言之，存疑时有利于被告原则的确立，对于合理规范国家权力，维护被告人的人权无疑具有重要意义。在当今法治中，我们从国家权力中看到的应当是正义，而不是基于暴力而形成的无情镇压；任何一个抹杀个体权利的事件，都可能导致一场悲剧，从而使国家权力正当性的光环涂上一层暗淡的阴影。对犯罪嫌疑犯、被告人、犯罪人的权利的尊重，并不是对其可能的罪嫌或罪行予以姑息，而是通过对于个体权利的维护体现来确认对公民普遍权利的维护。刑事正义的体现只有在具体案件中才真正被体现，我们无法想象在具体案件中漠视被告人的权利，而能够实现我们所期待的正义。从这个角度看，存疑时有利于被告的原则无疑是一条基本的人权原则。

 

 

                                

﹡作者：刘斌，男，安徽众佳律师事务所律师，铜陵学院客座教授，铜陵广播电视大学客座教授。

 

①参见《法学词典》[M]，上海辞书出版社1986年版，第66-67页。

②【英】 塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》[M]，华夏出版社1989年版，第549页。

③叶蜚声、徐通锵：《语言学纲要》[M]，北京大学出版社1991年第2版，第31页。

④最高人民法院2000年11月17日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

 

参考文献：

[1] 张明楷著:《刑法格言的展开》[M],法律出版社2003年1月第2版

[2] 刘金友主编:《证据法学》[M],中国政法大学出版社2001年7月第1版

[3] 陈兴良著:《刑法哲学》[M],中国政法大学出版社2004年2月修订3版