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论医疗损害赔偿责任制度

添加时间：2015/10/28 15:39:00

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论医疗损害赔偿责任制度

吴媛媛

内容提要：当今社会生活中，医疗机构与患者及其亲属之间的医患纠纷层出不穷，已经成为日益激烈的热点问题之一。对于绝大多数患者而言，缺乏对医疗技术、设备使用上的专业认识，在医疗机构面前是无知的弱势群体，处于被动的维权状态。我国现行法律中，医疗损害鉴定制度一直践行“双轨制”，医疗过失的标准无差别化，病例管理制度不规范，没对受害患者实行举证责任缓和，现行的医疗损害赔偿责任制度存在着不足。对于医患纠纷的合理处理，构建和谐的医患关系，只有法律才能从根本上解决这类问题。在处理医疗纠纷的问题上，法律不仅能够保护患者这类弱势群体的权益，也能保障医疗机构及其工作人员的合法权益。

关键词：医疗损害赔偿归责原则举证责任举证责任缓和

一、医疗损害赔偿责任的概述

（一）医疗损害赔偿责任的概念。

医疗损害赔偿责任是指在医疗活动中，医疗机构和医疗机构的工作人等，在医疗过程中未能恪尽有关法律、医疗规范相应的注意义务，发生了医疗过错，并且因该过错而导致患者人身遭受到损害。

（二）成立医疗损害赔偿责任的条件。

1．过错的医疗行为。

医疗行为是一种高度专门性的行为，医生在医疗活动以及一般的诊疗活动中处于绝对的优势，某种程度上享有自由裁量权，对于患者而言，医生是权威的象征，医生的治疗活动，患者应当予以高度的配合。当医生在没有尽到注意义务对患者的合法权益造成不必要的伤害时，这种诊疗行为被称为过错的医疗行为。当然在医疗机构及其工作人员为了实现自身使命，认真履行职责时，法律也会赋予他们一种允许合理的危险实施在患者身上的权利，这被称之为“容许性危险”。

2．损害后果。

现行《侵权责任法》上的损害后果是指受害人在人身或者财产上所遭受到一些不利后果，通常表现为受害者死亡，身体受到某种损伤，财产上遭受到损失等等。

在医疗活动中的由于医生过错的医疗行为所造成的损害后果是指对患者的生命权、健康权所造成的损害，不仅包括患者的死亡、残疾以及其他的组织器官损伤，还包括精神上遭受的损害。在司法实

践中，绝大多数的患者在诉讼中都是会向法院提出精神损害赔偿的诉讼请求。在《人身伤害解释》中，

患者以及死亡患者近亲属在遭受到了精神上的困扰以及痛苦时，患者或者近亲属也是有权向管辖法院提出精神损害赔偿金这一诉讼请求的，但该项诉求想要得到法院的认可却是非常难的。

3．因果关系。

在司法实践中，患者想要获得医疗损害赔偿，过错行为与损害结果间的因果关系就是必不可少的。作为患者，只有自身的损害是因为医生在医疗活动中的过错行为造成的，即两者存在因果关系时，才能向医疗机构主张赔偿。

（三）医疗损害赔偿案件的两种类型。

实践中将此类案件分为两种，一类是医疗事故损害赔偿纠纷，该类纠纷须以医疗事故为存在前提，患者在遭受损害后选择以医疗事故为案由并且需要进行医疗事故技术鉴定；而另一类为一般的医疗损害赔偿纠纷，即由医疗事故以外的一般医疗过失行为引起的损害纠纷。

这两种类型的纠纷无论是在法律的适用上，还是在赔偿的内容和赔偿的数额上，都存在非常大的差异。首先，在适用法律上，医疗事故损害赔偿纠纷这类案件适用的是《医疗事故处理条例》，而另一类纠纷主要从民事侵权赔偿方面进行处理，适用的是《民法通则》和《侵权责任法》等。其次，在鉴定方面，医疗事故损害赔偿纠纷必须委托医学会对其进行鉴定，而另一类纠纷就没有对鉴定方面进行硬性规定；再次，在赔偿内容上，医疗事故损害赔偿纠纷包括进行医治的费用、交通费用、陪护费等11项。而另一类纠纷中在赔偿项目上多了“死亡赔偿金”这一项。

二、医疗损害赔偿归责原则的规定

随着医患矛盾的日益激烈，一些影响较大、性质较为恶劣的医患纠纷往往也会作为社会新闻出现在了大众的视野里。报道的以偏概全，也是让医疗机构、患者以及国家机关不堪重负。为了更好地处理这一社会问题，《侵权责任法》也是进行了专门性、较为完善性的规定，并确立了与之相对应的归责原则。

以张某与长沙市第一医院医患纠纷为例，张某因咽喉有异物感，声音嘶哑，吞咽困难，住长沙市第一医院（属于开福区）治疗，切除咽喉肿瘤手术成功后出院，半月后，出现了浑身无力、手脚冰凉等症状，紧接着月经紊乱。经检查发现自身甲状腺已被切除，已丧失甲状腺功能，内分泌紊乱。张某起诉长沙市第一医院要求赔偿。

（一）过错责任原则。

在医院的治疗中，如果患者受到的损害是由于医疗及其工作人员的过错造成的，那么就应当由该医疗机构承担相应的赔偿责任；这就确定了在一般的医疗损害纠纷之中均适用的是过错责任原则，这也是医疗损害纠纷处理的主要原则。

长沙市第一医院在治疗过程中，经张某同意后所实施的切除甲状腺的行为，虽然阻止了其违法性，但是医院仍要尽到充分的说明。应当在对张某进行诊疗时，如实向张某说明病情、将采取的治疗方案的风险等等。如果未尽到上述说明义务，而造成张某受到不必要损害时，那么医院就应当对损害承担相应的赔偿责任。如果医院充分履行了说明义务并按规定完成治疗行为，虽然仍可能造成损害后果，长沙市第一医院是不必承担责任的。

如果由于当下医疗水平的限制而使得患者得不到及时、有效救治，此时医疗机构也是不需要为此买单的。反之，医疗机构如果能够及时救治却没有进行符合当时医疗水平的有效治疗，由此对患者造成的损害，医疗机构是需要承担相应的赔偿责任的。

（二）过错推定责任原则。

如果长沙市第一医院有下列行为，是可以推定其有过错的：1.主治医师、医护人员等违反了法律及其相应的诊疗规范的有关规定，2. 篡改、伪造或者销毁、隐藏张某在该医院就诊的用以证明的病例资料。此处适用的是医疗损害的过错推定原则。

《侵权责任法》对于医疗损害赔偿责任纠纷，确立了以过错责任原则为一般原则，特定条件下以过错推定原则及无过错为其补充。从立法者的用意来看，一方面为了着重保护做为弱势方的就诊患者的合法权益，另一方面也要保障那些为人民服务的医务人员及医疗机构的合法权益不受到无理取闹、企图占便宜患者的侵害。在当前突出的医患矛盾已经成为日益严重的社会问题，无论是社会那个阶层都以共筑完满、和善的医患关系为目标，均衡医患权益为指引，消除医患双方本可以和平解决的矛盾。

三、医疗损害赔偿举证责任

在绝大多数的医疗损害赔偿的纠纷中，一方是实力雄厚，掌握着专业医疗知识的医务机构，而另一方则是处于弱势地位的患者。双方在举证实力、举证效力上都明显的不对等。如果法官在审理此类案件时，仍然遵从“谁主张，谁举证”的基本原则，要求患者就医生的医疗行为负有过错承担举证责任，就可能置请求赔偿的患者于不利的境地。因此，在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，在医疗损害赔偿纠纷中，由医疗机构就其自身的医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错承担举证责任。这便是存在于医疗案件中的举证责任倒置。

（一）患者的举证责任。

所谓举证责任倒置，是指在某些特定的状况下，原告是无需提交证据去证明自己的诉讼主张成立，而是由被告提交证据证明原告的诉讼请求不成立，不应当得到支持。如果被告不能提交足够的证据证明原告的请求不成立，将由被告承担不利的后果。这种证据规则也是为了为了保护作为弱势方的患者，在法律有特别规定时适用。

但在适用举证责任倒置时也并不是意味着原告不用举证。以前案例为例，张某到开福区人民法院起诉长沙市第一医院后，就需要证明自己曾在长沙市第一医院进行过就诊的客观事实，并要对自己接受医院给予的治疗提供证据。这些证据是可以通过长沙市第一医院向张某出具的一些住院单据等材料证明的。其次，张某要进行索赔，就要对自身所遭受到的损害后果提供相应的证据，到底受到了多大的伤害，进行索赔的损害数额又是怎样进行计算出来的，这些都是要求由张某提出相应合理、真实的证据加以证明的。再次，在医疗纠纷诉讼中，如果长沙市第一医院提出了充分、真实的证据证明了自己的清白后即自身不存在过错，那这时就开始要作为原告的张某提出用以驳倒医疗机构证明的一些证据，如果不行，张某就极大可能地承担败诉的风险。

（二）医疗机构的举证责任。

在张某对自身所提出的诉讼请求的程度达到了一定真实时，就开始由长沙市第一医院承担证明责任了。在这时，长沙市第一医院就应该提交证据对其针对张某实施的治疗措施与张某的甲状腺被切除两者没有实际上的因果关系，以及对张某的治疗行为没有过错进行证明。

三、我国现行医疗损害赔偿责任制度的不足

随着近年来医疗侵权事件的频繁见报，“白衣天使”的形象受到了严重的影响，人们对医生这种职业群体的好感度也是日益降低。在全国各地伤医事件也是屡见不鲜，在染血的白袍背后，是患者的伤痛与不解，也蕴含着义务人员的沉重伤痛与阴影。在两败俱伤的局面下，迫切需要从合理的角度界定医疗损害赔偿责任，使制度进一步得到完善，以进一步解决医患矛盾，缓解医患关系，促进和谐。

（一）没有健全的医疗损害鉴定责任制度。

《侵权责任法》的正式施行以来，它在法院审理医疗损害案件中起到了不容忽视的作用，但由于它仅是一部实体法，主要是从法律上规定的医院的告知义务以及该类纠纷的归责原则上来调整医患双方的权利义务关系的，并不曾涉及到程序上的内容。在解决医疗损害纠纷中，其鉴定制度仍沿用旧法律规定，践行的一直是“双轨制”。一类是法律实践中的“医疗事故技术鉴定”，它是通过医学会进行完成的；另一类是“医疗损害过错鉴定”，它是由法院委托司法鉴定部门进行的。

由医学会完成的鉴定主要是为了保证其鉴定的公平性、科学性。但是医学会就其自身性质而言，是为了维护医学科技工作者的相关权益的组织，在进行鉴定中是难以做到的不与医学交际圈进行的接触，所以仍难脱“内部鉴定”的帽子。由于医学会在鉴定过程中的立场缺乏中立性，会不知不觉地偏向了医方，也就很难保证鉴定结果的公正。因此，很多人形象地将这种现象称之为“老子给儿子鉴定”。

医学会是进行医疗事故技术鉴定的，而法院就是在其以外的情况下就医疗纠纷进行的司法鉴定。在案件鉴定中，不是区分医疗事故就可以万事大吉的，另外医疗事故的界定并不是十分明朗，因此两种鉴定方式的适用也随之并不十分确定，经常在诉讼中出现案件分别经历了这两种不同的鉴定方式。在实践中可能会出现这样一种情形：经过医学会鉴定为三级伤残，而在司法鉴定中鉴定为一级伤残。这种情形的出现，是由于不同鉴定机构的专家采用了不同的鉴定依据，当然可以从不同的专业角度出发得出的两种截然不同的鉴定结论。在这种情况下该怎么办？这给案件带来了更多的麻烦。

（二）没有对受害患者实行举证责任缓和。

以前文案例进行分析，在医疗损害赔偿纠纷中张某要承担绝大部分的举证责任，然而在张某与长沙市第一医院掌握信息的严重不对称情形下，处于弱势地位的张某是很难完成全部的举证责任。在各国解决这类纠纷问题的举证上，践行的多是在过错原则的基础上对受害患者进行举证责任缓和。法律上所规定的举证责任缓和是指在法律允许的情形下，张某由于这样或那样的障碍没有能够完成属于自己的举证责任时，这个时侯应当适当地减轻张某的举证负担，由长沙市第一医院完成相应的举证，张某在完成减轻后的举证标准后，就视为张某完成了举证。

在现行法律关于医疗损害责任的规定中，并无相关规定。几乎毫无保留地将证明长沙市第一医院必须承担赔偿责任的以下四个要件的举证责任全交由张某一方：长沙市第一医院的违法行为、张某的损害后果、以及两者之间的因果关系和长沙市第一医院的过错，也只是规定了几种过错推定的情形。那么这对处在受害方且是弱势、无助群体的张某是极其苛刻的。

（三）没有将“医疗过失”的标准差别化。

《侵权责任法》中将医疗过失区分为医疗技术过失与医疗伦理过失两种不同类型。认定医疗技术过失的标准是体现在“当时的医疗水平”这几个字眼上的，在诊疗活动中，实施救助、治疗的医疗机构、医务人员只要恪尽与在当时社会大环境下的医疗整体水平相对应的作为医疗机构、医生自身应尽的技术义务即可。而医疗伦理过失的标准是他们是否恪尽合理的告知注意义务。在医疗技术过失的标准中仅规定了是“当时的医疗水平”，而没有在同一时间段下对不同的地区之间、不同的医生之间、不同的医院之间进行不同的区别对待，而是在这一方面使用了同一标准，那么就很难体现各地医务水平的差异性。在考虑整个社会层面的医疗水平的情形下，却没有对医疗机构的医疗能力、医务人员的业务娴熟水平以及素质进行考虑，这样规定是有失公平的。世界人都知道，中国是那样一个幅员辽阔的国家，各地区不仅经济水平相差很大、贫富悬殊，同样的，医疗水平在相互之间亦是相距甚远。任何人都得承认上海的医院比起小县城的医院，无论是医务人员的水平还是基础的医疗设施都不是可以放在一起进行比较的。那么在医疗纠纷发生后将它们放在同一水平上进行衡量更是医疗机构和患者的矛盾进行了升级。

（四）没有严格规范病例管理制度。

在医疗纠纷中，病例是医护人员履行医疗职责所产生的一种文件，它是用以证明医生对病人治疗全过程中的一种书面记录。它可以体现在医生的救治过程中病人的病情是慢慢痊愈还是不断恶化、又或者反反复复，医生用药情况以及在诊疗活动中的医疗措施。在诉讼中病例是一种重要的书证且是无可替代的。病例是患者权利的重要载体，它不仅对患者很重要，而且对医生也具有十分重大的意义，因为病例也是证明其是否有医疗技术过失的一项重要证明。由此在诉讼中病例是医疗机构、患者两方的必争之地。然而，在医疗实践中，很多医生在书写他们病人的病例时往往是没有按照相关规范确定的格式来进行书写，如同在写天书一般。不仅患者难以看得懂，就连专业人士也难以弄懂，大概也就书写病例的医护人员自已能看懂。这导致病例这种在医疗鉴定中最直接的证据很难反映病人病情真实的情况，而且很让患者质疑病例的真实性，因此对病例是否经过伪造、篡改，也让审判人员很难判断。

四、我国医疗损害赔偿责任制度的完善建议

（一）制定健全的医疗损害鉴定责任制度。

在司法实践中，医疗鉴定结论愈来愈成为能够决定医疗纠纷案件胜败的关键。在长期以来的医疗纠纷中，医学会鉴定与司法鉴定，哪一种鉴定能够能够更真实、客观、科学，这一争论从未停止过。是两种模式并存，还是择一适用，又或者将两者的优点结合起来适用更科学合理些。

如何明确医疗损害鉴定机构？从专业性以及科学性来说，让医学会来进行似乎更为合理。那么在相应立法中应当明确进行规定将这类案件完全交由医学会来完成鉴定工作。当然，要完成这，前提是医疗损害鉴定制度应该进行相应的、逐步的完善，如果制度得不到完善，根本不可能完成复杂的医疗事故鉴定问题，更不可能在这种环境下保持其中立性，那么也无法保障医患双方利益。同样的，司法鉴定上也急需着立法司法去认证。

我们还可以将两种鉴定结合起来以避免鉴定体系的单一性，更有利于监督。那么首先我们要在制度上进行合理地安排两种鉴定之间的关系，以避免造成两种鉴定结论的冲突和矛盾的尴尬场景。两种鉴定他们的鉴定依据是不一样的，这可能是造成矛盾的主要原因。首先，需要统一一下医疗鉴定的鉴定依据，其次，可以以司法鉴定机构的鉴定进行监督甚至是补充医学会的鉴定结论，两者并存，相辅相成，使得鉴定结论更加公正、合理，以便更好地保护医患双方的利益。最后，也可以在业务上对两个鉴定机构进行培训，加强他们的相互交流，增强两个机构专业人员的业务能力。

（二）对受害患者举证实行举证责任缓和。

站在举证这一杆天平的两段，患者于医疗机构就好比胖瘦十分明显的一对，比重上谁输谁赢一目了然。因此以患者所掌握的证据材料是很难达到应当达到的证明标准，也就是说患者是可能承担对其不利的诉讼后果。在法律上对此也是采取了补救措施的，以前文案例，根据《关于民事证据若干规定》，长沙市第一医院是需要对自身的切除咽喉肿瘤手术与张某的甲状腺被切除是没有因果关系的，以及自身的切除手术不存在不当的过错承担举证责任。显然《侵权责任法》并不是这样规定的。因此，法律条文中我们或许这样规定：患者的损害可能是由医疗机构的医疗行为造成的，除非医疗机构能够提供相反的证据证明，否则可以推定医疗机构的医疗行为与患者的损害后果之间存在在因果关系。在上述案件中，张某证明长沙市第一医院的过错以及因果关系因受到客观原因而没有完成，可视为张某已经完成举证。这是由长沙市第一医院来提供相反的证据，证明自身并没有过错。如果不能，长沙市第一医院将承担败诉赔偿责任。

具体来说，对于该类案件，应当由受害者一方举证证明医疗过错，受害者一方无法举证的情形下，可以在能够证明表现证据的情况下推定医疗机构存在过错。同样的，对于因果关系证明亦是如此。

（三）医疗过失标准应当差别化认定。

在医疗技术过失以“当时的医疗水平”为标准时，以前文案例为例，长沙市第一医院是一家三级甲等医院，不能将它与国际上的优秀医院进行比较，同样的，不能将实习医生的水平与主任医师的水平进行比较，但是，法律上并没有这样的规定。这对于医疗不发达的地区而言，他们不仅背负着医疗水平落后的沉重包袱，还要随时担心会被追究莫须有的责任，这是何其的不公。或许我们可以在鉴定医疗技术过失时适当参考地区医疗水平的差异，以及医疗机构、主治医生自身的水平、素质等差距。可以制定国家标准以及地方标准再加上差别原则，综合考虑医疗机构及义务人员是否存在过失。

（四）建立健全的病例管理制度。

病例是院方的医护人员在进行救助、治疗的阶段，书写的一份全面而详细的总结与记录。在诉讼中，它是一份证明意义非凡的证据。但是在病例的书写中存在着这样或那样的问题，如字迹潦草、随意删化和贴补、拷贝错误、上级医师对下级医师的病例审阅不认真、随便签名，甚至是病例的书写质量不到位、缺东少西。这些问题导致在诉讼中想要证明医生是否存在医疗过失是很难的，因此建立严格的医疗病例管理制度是必须的。规定医务人员因书写不规范造成损害后果所应当承担的责任，用以提高医务人员病例书写规范的责任意识、安全意识、法律意识等，以期能更好地从根本上防范纠纷的到来。

参考文献：

[1]聂晓瑛，鲍国春，姜宏．医疗纠纷的现状分析及对策研究[J]．医院管理论坛，2009，9．