股权转让所得税问题研究

黄世亮

 

内容摘要：股权转让在我国当前发展迅速，股权转让所得收益及股权转让所得税是股东最为关注的问题。我国目前的股权转让所得税法律制度还很不完善，缺陷和漏洞明显，主要靠国家税务总局或财政局发布的规范性文件来规制股权转让所得税问题。本文将我国股权转让所得税问题与所得税法律制度的改革与完善作为研究的中心目的。第一部分对股权、股权转让和股权转让所得税的相关概念等基础理论、股权转让所得税的演进和股权转让所得税的科征要素进行了分析。第二部分对我国股权转让所得税存在的现实问题进行揭露和分析，通过剖析案例，结合我国股权转让所得税立法层面的问题进行分析。第三部分对完善我国股权转让所得税问题的思考建议，联系我国具体实性，结合域外关于股权转让所得税问题的处理经验，提出了完善股权转让所得税问题的建议。

关键词：股权转让 所得税 持有利益 处置收益

 

一、我国股权转让所得税概述

（一）我国股权转让所得税的相关概念。

股权即股东权，广义上的股权是指股东将自己的财产交由公司进行经营，按其投资份额对公司享有一定权利并承担一定义务，这种权利和义务的总称就是股权；狭义上的股权是指股东因其股东地位而对公司享有的一系列权利的综合。

所谓股权转让，是指股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得而成为公司新股东的法律行为。这里股权转让的内容包括股东权、股东地位或资格的股份。各国立法原则上允许股东自由转让其股份，因为股权转让对公司、股东及债权人利大于弊，或者是只利无弊。

（二）我国对股权转让个人所得和企业所得征税法律规定的变化。

1.股权转让征收个人所得税--以股票转让是否征收个人所得税的法律规定前后变化为例。

公司的自然人股东将自己持有的公司的股份转让给其他自然人或者企业，依法需要就其转让所得缴纳个人所得税。但根据2008年3月1日起新实施的修订的《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）第二条第九款规定：“征收个人所得税范围包

括财产转让”；新实施的《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《实施条例》）第八条第九款规定：“财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得”第九条规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行。”而根据财政部、国家税务总局另行制定的，分别于1994年6月、1996年12月和1998年3月下发的几个通知：《关于股票转让所得暂不征收个人所得税的通知》、《关于股票转让所得1996年暂不征收个人所得税的通知》和《关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》，可知从1994年开始，股票转让所得个人所得税就已经暂免征收。

而于2009年颁布，从2010年1月1日起正式施行的由财政部、国家税务总局、证监会三部发布的财税[2009]167号文对转让限售股须按20%征收所得税。对于“大小非”减持所得的自然人股东而言,尽管减持人可以依据财政部、国家税务总局《关于个人转让股票所得继续免征个人所得税的通知》享受免税待遇,但现今国家又发布新规定，决定对股票转所让所得有条件的征收个人所得税。即对于“大小非”减持人征税。对此无论是法律实务学者还是知名律师都认为对自然人股东减持限售股征税是有必要的。因为股票转让所得免征个人所得税的规定不包括大小非自然人股东，其规定只适用于流通后进入的个人投资者，而“大小非”自然人股东减持所获收入属于转让财产所得的范围，所以依法应当缴纳个人所得税，故个人“大小非”减持所得应按《中华人民共和国个人所得税法》的规定进行纳税，按照减持所得减去合理费用后按20%比率进行纳税。笔者也觉得“大小非”减持获利畸高，其甚至符合本文接下来要讨论的税收特别措施当中的税收重课措施的条件，所以适当对其征税是完全符合社会公平正义的，也有利于调节贫富差距,促进社会和谐稳定。

2.股权转让企业所得税的征收变化——只谈居民企业股权转让的规定。

居民企业之间股权转让所得税政策规定有以下3项：

（1）《企业所得税法实施条例》第十一条第二款规定：“投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得；剩余资产减除上述股息所得后的余额， 超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。” 上述条例与财税[2009]60号文件中的第五条第二款规定相统一。

（2）《企业所得税法实施条例》第七十一条第二款及第三款规定：“企业转让或者处置投资资产时，投资资产的成本准予扣除。投资资产成本为购买价款或该资产的公允价值和支付的相关税费。”国家税务总局《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函 [2010]79号）第三条规定：“转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后， 为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额”。

（3）股权转让有关企业重组的情形的处理在财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）中有相关规定。该文件对于股权转让时是否要确认转让收益时规定：“一般重组要将股权处置进行相应股权转让或清算的所得税处理；而特殊重组中，新取得股权的计税基础要以其原持有股权的计税基础来确定。对交易中的股权支付暂不确认有关资产的转让所得或损失的，其非股权支付仍应在交易当期确认相应的资产转让所得或损失，并调整相应资产的计税基础。”上述的规定表明，企业重组遇上股权转让或者是清算处理的情况，关于企业所得税的处理原则还是应该按照上述清算股权或正常转让处置股权的原则进行。

当前对于非自然人转让股份或购买股票转让时，是否应缴纳所得税，我国税收相关法律文件中有关于12个月的持股期限的规定，超过12个月的持股时间，表明在股权转让前非自然人股东已经缴纳过企业所得税，此时转让股权就不需要缴纳所得税，否则就重复征税增加了非自然人股东的税负。当然如果持股时间在12个月以内，则仍应缴纳所得税，其纳税原理和情况就与自然人股东转让股权缴纳所得税一样。我国税法中关于12个月持股时间的规定笔者认为是我国关于股权转让所得税法律规定进步的表现，跟域外股权转让所得税法有趋同之势，笔者在文章最后一章对股权转让所得税问题的完善建议中还将提及，在此不赘述。

 

二、我国股权转让所得税存在的主要问题

（一）我国股权转让所得税立法层面的问题。

1.我国股权转让所得税的法律阶位太低。

从前文所述可知，我国关于股权转让所得税的法律规定都是由财政部和国家税务总局等部门颁发的，从法律渊源来讲其属于部门规章，也就是说股权转让所得税法律体系都是由行政部门的行政立法所构成。

2.我国对股权转让所得税问题的法律规定滞后和混乱。

在我国，税法是以所得税法为主要内容的，与国外股权转让所得税法相比较，我国在对股权转让行为进行规制方面还比较落后，而且远未跟上我国当前股权转让所税问题对相关法律规定需求的步伐。我国只是在股权转让所得税问题发生后，国家税务总局或其他部门才立刻以一个法律性文件予以规制，而且即便如此还可能存在不足，然后接着又以一个新的补充通知堵塞新的漏洞，所以我国在对股权转让所得税问题的法律规定显得滞后，法律规定前后变化也很不少冲突和矛盾。

（二）我国对股权转让收益征税存在重复征收的问题。

1.案例引示。

甲公司持有乙公司80％股权，丙公司持有乙公司20％股权。乙公司的注册资本为5000万元。甲、丙公司拟将乙公司股权全部转让给丁公司。截至股权转让的当日，乙公司的账面净资产为6000万元，包含400万元的盈余公积和600万元的未分配利润，把甲、乙、丙公司企业所得税率都假定为25％。

根据我国当前关于股权转让所得税法的规定，可以出现三种不同的股权转让方式，一是按照账面价值转让，根据国税发[2000]118号的规定，最终要交所得税250万元；二是分配股利后再行转让，即乙公司公司先将未分配利润600万元全额分配给甲、丙公司。这样根据税发[1998]97和国税发[2000]118号文件规定的规定，最终要缴纳所得税100万元；三是股权整合后再行转让，即使得甲公司的持股比例增至100％，投资成本增至5000万元(4000+1000)，此时再将股权转让给丁公司。则分别按照国税函[2004]390号和国税发[1998]97号文件的规定，股权转让将不需交纳所得税。

2.股权转让所得收益重复征税分析。

根据我国企业所得税法的相关规定，股息性质的所得与财产转让所得税收征收的规定不一样，股息性所得作为投资方从被投资方获得的其作为企业利润时已经征收过企业所得税从而变成税后利润了，对这部分所得：“内资企业对这部分所得实行税收抵免，仅就差额税率部分补交所得税，外商投资企业从其他企业分得的股利则完全免税。”而不同的是，作为财产转让所得则需要全部并入企业的应税所得额，依法缴纳企业所得税。据此规定，上述案例中股东甲和股东丙在公司乙中还有盈余公积400万元，未分配利润600万元，共计1000万元的股息所得。转让方案一直接根据[2000]118号文的规定进行转让，股权转让所得中显然还包含了1000万元的股息所得，也就是说股权转让所得中还内含了股息部分(即持有收益)，这部分收益缴纳了两次，即股东在持有股权期间，这部分收益作为企业利润时已经被征收了企业所得税，现在作为股权转让所得收益又被征收了所得税，此时股东显然承担了双重税赋。这就是本文讲述的股权转让所得重复征税的问题。

3.股权转让所得收益重复征税的法理分析。

股权转让所得收益与资本利得不相同，它具有两重属性，一是投资收益，二才是资本利得。所以说，股权转上收益从理论上可以划分为：“持有利益”与“处置收益”。“持有利益”即指：“转让人在持有股权期间，作为被投资企业的股东所应当而分得的利益，这种利益包括：红利、股息等；”而所谓“处置收益”是指：“转让人最终处置或者转让股权时，如果转让收入高出了取得股权成本时所获得的收益就叫“处置收益”，在我国税法中，“处置收益”也叫做“转让收益”，也即资本利得收益。虽然从理论上看起来，股权的“持有收益”与“处置收益” 界限是分明的，实际上二者是很难完全区分的，一部分股息性质的所得很可能包含于股权“处置收益”之中。这部分股息性质的所得对应于投资人在转让股权前应当分享的被投资企业的累计“盈余公积”与“累计未分配利润”。如上述案例股权转让的方案二和方案三的优势就在于被投资企业事先将这些保留盈利全部分配给股权持有人，这些保留盈利就变成了股息性的所得，依法可以享有免税或者抵免的待遇。而被投资企业如果不分配的话，那这些保留盈余就会导致股权转让的价格增高，这样股息性所得就成为全额征税的股权转让所得，这必然客观上增加了投资人的税负，导致重复征税的情况。

（三）我国股权转让所得税立法理念过于单一的问题。

我国对股权转让所得征税立法主要只是考虑“持有收益”的处理问题。其实从理论层面而言，只有中国所得税法才有股权转让所得的“持有收益”概念。国外对股权转让所得进行课税，即使发达市场经济国家也几乎看不到单独确认“持有收益”规则这一税法现象。而且从逻辑学的角度来看，如果“持有利益”被视作跟“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”相等同也不能完全成立，因为它至少还需要两个约束性的条件。第一个条件：股权必须是长期持有。从理论上来讲，投资人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的新增盈利而获得份额才是“持有收益”，所以，它必须经过一定的营业期间才可能显现出来，这意味着股权须长期持有才会产生“持有收益”。如果这些“持有收益”只是短期持有，或者说只是在取得股权之后马上又转至他手，这时在持有期间被投资企业根本还未产生新的盈利。因此转让的差价中就只是纯粹的股权处置收益，而不含有持有收益。第二个条件是：持有利益的数额能够清晰地计算出。其实持有收益应当包括在长期持有的被转让的股权所得当中，但是二者的份额要想在实践中准确的计算出，依目前的法律制度似乎无法做到。现代财务管理理论关于企业资产的界定，不再只是计算企业的净资产，而是根据“企业未来创造的现金流或者是未来各个年度支付的股利进行贴现而所得到的现值之和”。基于这一理论，股权转让的差价和股权持有期间公司新增的盈利，还有投资方应分享有的份额，它们间的数量关系已经模糊不清，把“持有收益”从以上收益部分准备的区分开显然极度困难。

三、完善我国股权转让所得税问题的建议

（一）提高我国股权转让所得税法的法律位阶。

当前无论是无论是将“持有利益”从“转让收益”中扣除对股权转让所得征税，还是学习国外对于股权转让所得税征收标准和税率的规定来征税，笔者认为现在这种仅以部门规章加以规范的形式都是不可取的，亟待国家以法律或行政法规的形式来提高股权转让所得税法的法律位阶。

我国目前已经进入到一个股权转让形式迅猛发展、交易模式不断创新的阶段，所以我们必须将目前正在执行的法律位阶较低的股权转让所得税的部门规章进行有效的清理，还应针对股权转让所得税尽快立法，这样一则可以发现他们的不足，解决它们之间存在的冲突；二则提高了股权转让所得税法律的位阶，使法律效力得到提高，就不会发生在操作实施时，依赖很多内部红头文件来执行的情况，纳税人也能尽快获知纳税方面的信息，切实有效地保护纳税人的权利，维护税法的严肃性和权威性。所以笔者认为应当尽快制定我国专门的股权转让所得税的法律规范，对我国股权转让所得税法的问题的处理进行切实可行地操作。笔者的意见是当前国务院先以行政法规的形式对此进行规定，等时机成熟再以法律的形式加以规定。

（二）解决我国股权转让重复征税问题。

1.重新认识持有利益规则解决重复征税问题。

我国税法确认持有利益规则，并将持有收益作为股息性所得看待，从逻辑上而言是成立的。因为早期的股权转让中对股权的定价基本上直接与企业净资产挂钩。根据这样的资产定价理论，股权转让人的持有收益与处置收益相对比较容易区分。而且通过确认持有收益，避免对股息性所得重复征税，税法也间接发挥了政策性的功能，即对宏观经济全局的配合作用和对企业改制的促进作用。

然而，随着全球经济的快速发展，股权转让在我国也成为了一种普遍化的资本运作行为。无论是国外还是我国，关于股权的定价理论已也不再只考虑被投资企业的净资产，如此以来，股权转让所得中的持有收益不论是确认逻辑还是实际计量都面临很大困难。从这个意义上说，国家税务总局2000年出台的《股权投资通知》，改变股权转让所得的计算口径，不再考虑持有收益，实际上是对上述变化了的经济环境的一种理性的反应。当规范性文件之间的冲突出现后，如果税务当局对这些文件之间的关系给予充分的澄清，明确提出“以股权交易价差为基本规则，确认持有收益为例外”，这样，笔者认为我国将可以建立起一套符合逻辑的、操作上切实可行的股权转让所得确认规则体系。

当然仅以“持有利益”的立法理念指导我国股权转让所得税的立法肯定还不能解决我国当前股权转让所得存在的重复征税问题，原因在前文已经阐述，即“持有利益”至少要受到两个条件的约束，即持有时间的长短和是否准确计算出“持有利益”，所以在解决重复征税的问题上，笔者的观点是结合国内股权转让所得税的发展情况，合理借鉴域外先进股权转让所得税立法经验来改善进而彻底解决股权转让所得税问题。

2.学习域外经验解决重复征税问题。

（1）国外对股权转让所得税问题的法律规定。

从国外来看，基于对股权转让所得中“持有收益”准确计算的困难，没有一个国家的税法跟我国税法规定一样，对股权转让收益课税时把其中的持有收益与纯处置收益区别对待，而是直接适用资本利得计算的一般公式，即“财产转让价与取得减去维持财产的成本之间的差额”。另一方面，发达市场经济国家对资本利得的征税政策有优惠规定，通过所得税法的具体规定，对资本利得可者部分免税，或者适当降低税率。股权转让所得毕竟是一种特殊的资本利得，其所得中可能隐含的持有收益，直接对其征税会产生重复征税问题，对此各国在税法中做了具体的规定来消除或者减缓投资人的税负过重问题，值得我国立法时加以学习和借鉴。

丹麦的立法关于股权转让纳税是跟持股时间挂钩的，其规定为：“对转让持有3年或3年以上股票的资本利得可以免所得税”，法国对公司的资本利得征税比例按时限规定不同，有短期和长期之分，短期即2年以内按42%征税，长期即2年以上按15％征税。德国的规定更细致，对持有股份的比例和持有时间以及免税比例都有明确规定：“达25％以上且持有5年以上的证券，出售后的利得50％给予免税；而持有期不满6个月的证券，出售后的利得全额课税”。比利时的税法规定很符合现代投资或融资之理念，其规定免税与否要看转让人是否将股权转让所得用于再投资，“出售用于营业目的5年以上的金融资产股份所实现的资本利得，按降低的20.5%的税率征税。如果销售收入在3年内再投资于比利时的新有形或无形固定资产或比利时公司的新股份上，偶尔出售用于营业目的的五年以上的股份所实现的资本利得完全免税”。荷兰则实行一种叫参股免税的特殊政策。其税法规定只要符合参股免税条件，持股所获全部收益全部免予缴纳所得税，其规定的参股免税的条件为：“1、参股利益至少达到被投资公司已发行股份资本的5％；2、不是作为存货而持有被投资公司的股份；3、参股方控制的公司(除了符合规定的投资公司或合伙企业)必须有股份资本”。

（2） 我国股权转让所得税法律的完善和问题的解决。

根据我国的国情，完全照搬国外的经验也不行，在我国关于股权转让所得税立法还很不成熟的当前，应该结合实际情况，确定我国自己的处理方式。

笔者的意见为：一、在股权转让所得税法律位阶已经提升的基础上，对股权转让所得的计算应当统一口径，消除法律规定的前后混乱。具体方法是明确“以股权交易价差为基本规则，确认持有收益为例外”的原则，按照[1998]97号文的关于企业改制或清算的情形的规定征收所得税，国税函[2004]390号文件中关于转让持股95％以上股份的子公司可以适用[1998]97号文的规定不再适用；二、修正所得税法中关于股权转让所得中持有收益(股息性所得)的计算口径，改“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”为“投资人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的新增盈利而应分享的保留盈余部分”。三、对投资人持股时间进行规定，对长期持股的免予纳税的合理期限进行确定。

当然，上述建议在当前我国股权转让所得税法的背景下操作起来会有难度。从长远来看，笔者认为最为简便易行的方法应该是借鉴域外国家的一些先进规定，区别股权持有时间来分别适用不同的税率，或者是根据不同的情形给予相应的免税额。这样才可能达到缓解、甚至消除股权转让所得中可能发生的重复征税的问题。

 

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参考文献：

[1] 张守文.股权转让的税法规制[M].北京:高等教育出版社，2010:15-18，31.

[2] 刘俊海.现代公司法[M].北京:法律出版社，2008:20-21.

[3] 刘磊.资本弱化税制[M].上海:上海出版社，1999:12-17.

[4] 宋寒菁.我国企业并购的所得税问题研究[D].东北财经大学，2006:3-4.

 

 

                                          

*作者简介：黄世亮（1984-），男，安徽众佳律师事务所专职律师，法律硕士。