论中外合资企业改制成外商投资股份有限公司的法律服务

项多章

 

内容提要：当前，《中外合资企业法》与《公司法》两种不同的法律分别调整中外合资企业和内资公司，其中的冲突不可避免，如何进行协调和统一是立法者和法学者等法律工作者面临的重要任务和课题，律师应从中发挥重要的作用。本文主要通过中外合资企业改制成外商投资股份有限公司的法律服务操作，表明律师在此领域中作用和担当，也表明此乃律师业务的一个领域所在。

关键词：中外合资 股份公司 法律冲突与统一   改制实务

 

一、背景

当前,我国内外资企业各适用不同的三部法律，其中适用领域最广、影响最大的是《公司法》和《中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)，我国的这种将内外资企业严格分开、分别适用不同法律的立法模式,有其历史的必然性，其最主要因素是我国是一个发展中国家,当时对外开放程度还不高,与国际经济接轨需要有一个逐步适应、不断创造条件和积累经验的过程,此立法模式有其重要的历史贡献及意义。但是随着我国综合国力和国际影响不断提升，经济不断发展壮大，国际经济环境的发展变化，这种不同的内外资法律也产生了大量的冲突和碰撞，尤其在经济一体化和全球化的今天，建立现代企业制度、提升运营管理水平、激发科技创新能力、融通资金、更好的衔接资本市场，是公司的发展趋势，是公司生存发展重中之重。

对于内资公司来说，《公司法》的多次修改基本适应当今公司发展，但对中外合资企业来说，现行的《合营企业法》，尽管也经过了多次的修改，使之与《公司法》有融合趋势，部分也通过部门规章的弥补使之与《公司法》有效的衔接。但是，这还不能改变内外资法律的双轨并行的性质，这对合资企业适应形势发展产生了一定的羁绊。因此，在现有立法基础上，在承认和肯定外商投资企业特殊性的同时，努力实现外商投资企业法与公司法在法律概念、法律制度和规则上的统一和协调，弥补其原有的缺陷和消除不应有的冲突，已成为立法者和法学者等法律工作者面临的重要任务和课题。

二、问题的提出

正因为如此，作为法律工作者之一的律师，应从中发挥重要的作用，并有义务、有必要根

据自身的定位、特点和条件，抓住机遇，参与到内外资企业法则的统一和协调中。律师通过法律服务的具体实务操作，解决好合资企业在新的经济形势下持续发展的内在要求与动力,重新构筑全行业发展的新优势。这不但使律师紧紧抓住了当前创新经济的时代脉搏，也为律师法律服务领域拓展创造了机会。以下以中外合资企业改制成外商投资股份有限公司为例，探讨此领域的法律服务。

 

 

三、中外合资企业与股份有限公司的法律冲突

《公司法》中公司的组织形式为有限责任公司和股份有限公司两种，《公司法》框架下的此两种组织形式的转换，已经有了明确的规定，但由于中外合资企业主特别要适用《合营企业法》，因此，在中外合资企业改制成股份有限公司过程中不可避免的出现一系列法律冲突，特别是中外合资企业改制成外商投资的股份有限公司。

（一）公司的组织形式不同。

根据中外合资经营企业法，中外合资企业的组织形式只能为有限责任公司，不能是股份有限公司，尽管行政规章已经解决了上述冲突，但在法律效力上看，仍需要以法律的形式来确认股份有限公司可以作为中外合资企业的组织形式。

（二）公司股东资格冲突。

根据中外合资经营企业法，中外合资企业的内资股东只能是公司、企业或其他经济组织等非自然人，公司法中股份有限公司股东没有此类限制。

（三）公司的权力机构不同。

根据中外合资经营企业法，中外合资企业的最高权力机构是董事会，而股份有限公司的最高权力机构是股东会。因此，中外合资企业改制为股份有限公司后，应当按照公司法的规定，将公司的最高权力机构确定为股东会，并建立股东大会的召集与决策程序。

（四）董事的产生不同。

中外合资企业的董事是由股东委派的，其必然会以“委其重任”的股东的利益最大化为其工作的出发点，而股份有限公司的董事则是由全体股东选举产生，其以公司的利益最大化为其工作的出发点。这种董事产生方式的不同将直接导致董事在工作中所持立场的不同，甚至产生严重的利益冲突。所以，在中外合资企业向股份有限公司转化的过程中，董事立场的转换是一个亟待解决的问题。

（五）监事会设立不同。

中外合资经营企业法没有规定公司必须设立监事会，而根据《公司法》，监事会是上市公司的必设机构。因此，中外合资企业在改制为股份有限公司后，需要设立监事会。

（六）公司设立的批准机关。

根据中外合资经营企业法，中外合资企业需要由商务部或其授权的人民政府批准，而股份有限公司的设立不需要前置审批。

四、中外合资企业改制为外商投资股份有限公司实务操作

（一）中外合资企业改制为外商投资股份有限公司的法律基础。

正如前所述，既然内外资企业适用存在法律冲突，那么将中外合资企业与股份有限公司嫁接形成外商投资股份有限公司就必须突破两法的限制。1995年，国家对外经济贸易合作部，商务部前身之一（以下简称外经贸部）发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），2015年，商务部根据2015年10月28日《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》进行了修正。2001年，外经贸部与中国证券监督管理委员会联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，以上两个行政规章对中外合资企业改制为股份有限公司乃至上市公司做出了明确规定。在实务中，应优先适用此两部规章，其次除适用《合资企业法》的特别额外的规定外，主要应适用《公司法》关于股份有限公司的规定。

（二）中外合资企业改制为外商投资股份有限公司的额外条件和限制规定。

根据《暂行规定》, 外商投资有限责任公司改制成为外商投资股份有限公司的额外条件如下：

1.拟改制的中外合资企业最近3年连续盈利（变更为外资企业之前的内资企业业绩可以连续计算）。

《暂行规定》第十四条明确规定：“已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司（外商投资股份有限公司）的，应有最近连续3年的盈利记录……”。

2.《暂行规定》已经没有公司注册资本的最低限额，但是外国股东购买并持有的股份还应不低于公司注册资本的25％。

《暂行规定》第二条规定：“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的企业法人”。 新《公司法》没有限制股份有限公司注册资本的最低限额，新的《暂行规定》也已经没有此限额要求。

3.发起人不得少于两名，发起人中至少有一个为外国股东，内资发起人必须为公司、企业或其他经济组织等非自然人。

《暂行规定》第六条规定：“以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东”；《暂行规定》第一条规定：“为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司”；《关于外国投资者并购境内企业的规定(2006年修订)》第五十七条规定：“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”；《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定：“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”；商务部办公厅于2009年6月23日出具商办资函[2009]173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份有限公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。此一系列规范性文件的规定，其实已经变相认可了外商投资股份有限公司的内资股东可以为中国自然人，且实践中已有一定量的外商投资股份有限公司在境内上市，大量的境内自然人（流通股股东）事实上已成为中外合资企业的股东。但毕竟没有法律甚至部门规章的规定，故建议中外合资企业在进行此项操作前，应与当地商务部门充分的沟通，以确保相关工作的顺利进行。

4.对发起人的股份进行一定期间的锁定。

《暂行规定》第七条规定：“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准”。

5.经营范围应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。

《暂行规定》第四条规定：“设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。国家鼓励设立技术先进的生产型公司”。进行改制前，应调查外商投资企业产业政策，经营范围必须符合国家发展和改革委员会、商务部令第22号《外商投资产业指导目录(2015年修订)》的鼓励外商投资产业目录，对于限制外商投资产业目录中的产业则无法进行审批，进而改制无法进行。

6.国有企业、集体所有制企业或股份有限公司如申请转变为外资股份有限公司的，还须符合以下条件：

（1）国有企业、集体所有制企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录；

（2）外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25％以上；

（3）企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

（三）中外合资企业改制为外商投资股份有限公司的一般程序。

1.聘请专业的律师、财务顾问、会计师、评估师事务所等中介机构或聘请律师事务所一个中介机构，再由受聘的律师事务所聘请其他中介机构；

2.委托经办人员向当地所辖工商行政管理部门办理股份有限公司的名称预先核准；

3.由中介机构对拟改制的中外合资企业进行尽职调查；

4.由中介机构分别出具审计报告、评估报告、法律意见书；

5、制订中外合资企业改制的可行性分析报告和改制的总体方案；

6.取得资产评估结果的核准或备案，取得土地评估结果的确认报告书及土地使用权处置方案的批复（如有）；

7.原外商投资企业董事会决议企业改制，审议通过改制的可行性分析报告和改制的总体方案；

8.原投资者决议终止原合同、章程；

9.订立发起人协议；

10.向国资委申报材料取得国有股权管理方案的批复（如有）；

11.向原企业所在地省级人民政府及商务部门提交必要文件；

12.经同意后由主管部门转报商务部审批；

13.发起人自批准证书签发之日起90日内按照章程缴足所认购股本并验资；

14.筹办创立大会通过股份有限公司章程，选举董事会，监事会。

（四）中外合资企业改制为外商投资股份有限公司涉及的一般审批环节。

1.原企业所在地省级人民政府及商务部门等政府主管部门原则同意中外合资企业改制；

2.国资委批准国有股权处置方案（如有）；

3.国土资源部批准土地评估立项和国有土地使用权处置方案；税务部门出具完税证明；财政部进行资产评估备案审核（如有）；

4.商务部批准设立外商投资股份有限公司；

5.工商管理部门办理名称预核准和登记变更手续。

（五）中外合资企业改制为外商投资股份有限公司需报送的主要材料。

1.原企业的合同、章程；

2.原企业董事会关于企业改组的决议；

3.原企业投资者关于终止原合同、章程的决议；

4.原企业资产评估报告；

5.发起人（包括但不限于原外商投资企业投资者）协议；

6.公司章程；

7.原企业的营业执照、批准证书；

8.最近连续3年的财务报告；

9.产权证书；

10.设立公司的申请书；

11.发起人的资信证明；

12.可行性研究报告；

13.其他需报送的材料：国资委国有股权管理批复（如有），高新技术企业、先进性企业证书（如有），税务登记证，完税证明，相关认证证书等。

（六）中外合资企业改制为股份有限公司过程中还应当注意的其他问题。

如上所述，《暂行规定》对中外合资企业改制为外商投资股份有限公司有了明确的限制规定，我们在务实中按照此规定设计和实施即可，但是，《暂行规定》仅有二十七条，非常的笼统，那么我们在进行改制的过程中，还必须注意《公司法》中关于股份有限公司的规定。现特别强调的在此类改制中最容易忽略的两点：

1.由于中外合资企业大多情况下是由国内企业和境外企业就共同从事的行业产品进行合资的，所以相当多的中外合资企业与股东存在着同业竞争和关联交易的问题。除此之外，中外合资企业设立时，多以引进先进技术或产成品出口为目的，因此中外合资企业大多对国外股东产生技术依赖或出口依赖，很可能会出现大股东损害小股东利益的现象，这也有违《公司法》关于股份有限公司的规定。

2.由于外方投资者的行为与中外合资企业的上市密切相关，外方所在国法律的相关法律规定应当给予必要的关注。如：外方投资者是否是依其所在国法律合法成立并且延续的法人；外方投资者所在国法律对其向中国投资是否有限制；外方投资者对中国企业进行投资是否经过其所在国法律规定的决策程序；外方投资者以技术出资的，其是否在所在国拥有该技术的知识产权依其所在国的法律是否可以在中国以技术进行投资或进行技术转让。若外方股东对合资企业控股或具有实质性影响的，应聘请外方股东所在地的法律专业机构出具专业的法律意见。

五、结语

时代在发展，社会在进步，《中外合资企业法》与《公司法》两部法律在社会变革中的冲突碰撞是不可避免的，在冲突碰撞与协调统一中，律师应从中发挥重要的作用。通过中外合资企业改制成外商投资股份有限公司的法律服务操作的阐述，表明律师在此领域中作用和担当，也表明此乃律师业务的一个领域所在。

 

 

                                                 

*作者简介：项多章（1967－），男，安徽众佳律师事务所合伙人，律师，铜陵仲裁委员会仲裁员。

 

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